Wohin die Reise führt? Über die Zukunft der Theater und die soziale Lage der Künstler

Die Theater sind vorläufig geschlossen. Wann es live wieder so richtig weitergeht mit Hamlet und Faust, mit Performativem und Literarischem, mit Oper, Konzert und Tanz weiß niemand. Auch nicht, ob es überhaupt einen Weg zurück gibt in die alte Routine. Manch einer sieht im augenblicklichen Stillstand eher eine Chance zu einer Art Neuanfang, zu einer Veränderung. Während, solche Erwartungen vor Augen, ein Teil der Theaterbelegschaft mit Kurzarbeitergeld und den öffentlichen Zuschüssen die Zeit finanziell abgesichert überbrückt, nimmt die Unruhe bei denen, die mit kurzfristigen Verträgen im Theater unterwegs waren, verständlicherweise zu. Also stellt sich umso mehr die Frage wie die Zukunft des Theaters aussehen mag, was gegebenenfalls für die Künstlerinnen und Künstler zu tun ist.

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Die Kultur-Debatte

Der Stand der Dinge ist leider eher ein wenig trostlos. Da werden Aerosol-Gutachten erstellt, die belegen, dass Theater (wie auch Konzertsäle und Museen) zu öffnen kein großes Problem wäre. Ob sich jedoch im Sinne einer solchen Öffnung irgendetwas Ernsthaftes tut, ist kaum abzusehen. Im Internet wird gestreamt, was das Zeug hält, große Theater allen voran. Es scheint dabei kaum jemanden zu kümmern, dass sich die Theater auf diese Weise überregional einen heftigen und fast ruinösen Konkurrenzkampf bieten werden. Vielmehr wird der Digitalisierung kulturpolitisch relativ ungehemmt das Wort geredet, und das, ohne genau zu wissen, ob und inwieweit sie wirklich kulturell trägt, wie sie aber vor allem mit vorwiegend regionalem, städtischem Bezug, also ohne den genannten Konkurrenzkampf zu realisieren ist. Zudem fallen seitens der Kulturpolitik gerne Begriffe wie Innovation und Transformation, was auch nicht gerade zur Beruhigung der Lage beiträgt, zumal niemand so recht sagt (oder sagen will), wohin die Reise gehen soll. Wer sich vorsichtig gegen zu viel Neuerungswillen ausspricht, kommt gleich in den Verdacht des Lordsiegelbewahrers.

Auf dem Theaterportal nachtkritik.de wird in einem Beitrag zugleich, von keiner Sachkenntnis getrübt, gegen den Theatertarifvertrag für das künstlerische Personal, den NV Bühne polemisiert. Der befristete Arbeitsvertrag für künstlerische Mitarbeiter wird in diesem Beitrag einmal mehr zum Sündenfall des deutschen Stadttheaters erklärt. Kein Wort davon, dass dieser Tarifvertrag, eben der NV Bühne, zurzeit Schauspielern und andern künstlerisch tätigen Theaterbeschäftigten ein beträchtliches Maß an sozialer Sicherheit gewährt. Und weil alle gerade so gut in Fahrt sind, nutzt der Spitzenverband der Kulturverbände, wie sich der Deutsche Kulturrat gerne nennt, mal wieder bei jeder passenden Gelegenheit die Gunst der Stunde, um gegen den real existierenden Föderalismus zu Felde zu ziehen. Dabei sind es doch die Länder (sowie die Kommunen), die das deutsche Kulturleben überwiegend finanzieren und am Leben erhalten. Das weiß auch der Kulturrat, der sich ansonsten in diesen Corona-Zeiten aber durchaus um die Künste wirklich verdient gemacht hat; das muss auch gesagt werden.

Lichtblicke und ihre brisante Bedeutung

Da ist es angenehm, wenn hier und da der eine oder andere Lichtblick wahrzunehmen ist. Etwa, ebenfalls auf nachtkritik.de, mit einem als Brief an die Kulturstaatsministerin verfassten Bericht über die wirkliche Not einer mit wechselnden Verträgen hier und da beschäftigten Schauspielerin, die gerade genau nicht unter den sozialen Schutz des NV Bühne fällt. Denn dieser Text ist endlich mal eine Darstellung der realen Probleme, die schon länger einer Lösung harren. Das gilt umso mehr, wenn die unständige Beschäftigung im Vergleich zur Beschäftigung nach NV Bühne demnächst weiter zunehmen sollte. Es ist die Vermutung berechtigt, dass dies der Fall sein wird. Was legt diese Vermutung nahe?

  1. Die Anzahl der kurzfristigen Beschäftigung steigt seit Jahren in den Theatern erheblich. Das Repertoire- und Ensemblesystem des deutschen Stadttheaters verschiebt sich zunehmend zugunsten eines Stagionesystems, bei dem eine fertig geprobte Theaterproduktion für einige Wochen mit mehreren, zuweilen auch ensuite gespielten Aufführungen auf dem Spielplan bleibt und dann im Fundus verschwindet, in seltenen Fällen in einer späteren Spielzeit wieder aufgenommen wird. So sehr wir uns auch in Zukunft um den Erhalt des Ensemble- und Repertoiretheaters bemühen werden und müssen, diese Entwicklung ist kaum noch aufzuhalten.
  2. Erneute Diskussionen über die Theaterkosten und deren öffentlicher Finanzierung werden wohl demnächst dazu führen, dass auf der Produktionsseite gespart werden muss. Das hieße, weniger produzieren. Dann werden feste Ensemble-Mitglieder nicht mehr in dem Umfang gefragt sein wie bisher, erst recht nicht, wenn in Zukunft stärker digitale Präsentationsformen (mit Wiederholungspotential durch mehrfach Abspielen) im Theater genutzt werden sollten.
  3. Der auf mehrere Spielzeiten befristete Arbeitsvertrag, der durch eine Nichtverlängerungsmitteilung aus künstlerischen Gründen oder wegen Intendantenwechsel beendet wird, wird, auch angesichts der über ihn geführten Debatte, mit immer größeren rechtlichen und politischen Risiken verbunden sein. Dass an seine Stelle eine überwiegend unbefristete Beschäftigung von Schauspielern, Tänzerinnen, Sängern und Dramaturginnen treten wird, wie es einige gerne hätten, ist aus Gründen der Kunst nicht zu erwarten und wohl kaum wünschenswert. Da unterscheidet sich dann Deutschland nicht von anderen Ländern der Welt.
  4. Insgesamt wird der Theater-Arbeitsmarkt also volatiler werden. Mancher Künstler, manche Künstlerin wird dem Arbeitsvertrag nach NV Bühne noch hinterhertrauern, auch wenn in den vergangenen Jahren hat, vor allem im Schauspiel, der hohe Produktionsdruck des Ensemble- und Repertoire-Theaters zuweilen hohe Belastungen für die Beschäftigten zur Folge gehabt hat.
  5. Für die Theater kann die beschriebene Entwicklung hin zu mehr kurzfristiger Beschäftigung von Künstlerinnen und Künstlern deshalb von Vorteil sein, weil sie auf ein breites Angebot von künstlerischem Personal flexibel zurückgreifen können und dadurch einen neuen künstlerischen Freiraum gewinnen.

Die Veränderungen sozial auffangen

Geht man von diesen Entwicklungen aus, dann gewinnt der oben genannte Brief an zusätzlicher Brisanz. Er zeigt nämlich, wie dringend erforderlich es ist, den sozialen Schutz von darstellenden Künstlerinnen und Künstlern deutlicher als bisher in den Blick zu nehmen. Dafür sind zurzeit zwei Bausteine erkennbar.

§ 142 Abs. 2 des dritten Sozialgesetzbuches

Der eine liegt, wie auf dieser Internet-Seite schon vor fast einem Jahr gefordert (https://stadtpunkt-kultur.de/2020/03/corona-hilfsprogramm-fuer-kunst-und-kultur/), in der  Änderung von § 142 Abs. 2 SGB III. Dort wird geregelt, unter welchen Voraussetzungen unständig als Arbeitnehmer Beschäftigte Arbeitslosengeld I beziehen können. Vor allem für darstellende Künstler ist diese Vorschrift besonders wichtig, weil sie nach dem Abgrenzungskatalog der Sozialversicherung auch bei kurzfristiger Beschäftigung in der Regel als Arbeitnehmer und nicht als Soloselbstständige gelten. Voraussetzung für das Arbeitslosengeld bei unständiger Beschäftigung ist, dass ein Darsteller innerhalb einer Rahmenfrist von 30 Monaten insgesamt sechs Monate (Anwartschaftszeit) auf der Grundlage von mehreren eher auf kurze Zeit befristeten Arbeitsverträgen beschäftigt wurde und dabei in den letzten zwölf Monaten nicht mehr einen gesetzlich festgelegten Höchstbetrag mit abhängiger Beschäftigung verdient hat.

Diese Vorschrift müsste endlich geändert werden. Die genannte Anwartschaftszeit muss von sechs Monaten auf drei Monate verkürzt werden. Als Beschäftigungstage werden die Tage des tatsächlichen Einsatzes gezählt. Für sie muss dann auch im Rahmen der Tagesbemessungsgrenze von Arbeitnehmer und Arbeitgeber der Beitrag zur Arbeitslosenversicherung gezahlt werden. Das Arbeitslosengeld I würde nach insgesamt 90 Beschäftigungstagen für neun Monate gezahlt, jedoch nicht für Zeiten weitere Beschäftigungen in diesen neun Monaten. Entstünde wegen weiterer 90 Beschäftigungstage ein neuer Anspruch auf Arbeitslosengeld I für neun Monate, entfielen die noch bestehenden Anspruchstage des vorhergehenden Zeitraums.

Als Alternativmodell denkbar wäre ein Modell, dass dem Beschäftigten für jeden Tag der Beschäftigung Arbeitslosengeld I für eine bestimmte Anzahl von anschließenden Tagen ohne Beschäftigung garantiert. Das würde etwa bedeuten, dass ein Beschäftigter pro Beschäftigungstag bei kurzfristiger Beschäftigung drei Anspruchstage auf Arbeitslosengeld I erhält.

Arbeitslosenversicherung für selbstständig tätige Künstler

Noch schwieriger wird die jetzt schon mehrfach öffentlich geforderte Arbeitslosenversicherung für selbstständig tätige Künstler. Dies gilt umso mehr, wenn ein Künstler oder eine Künstlerin in unterschiedlichen Beschäftigungsverhältnissen, also mal selbstständig, mal abhängig beschäftigt unterwegs ist. Weil auch die selbstständige Beschäftigung meist kurzfristiger Natur ist, wäre es sinnvoll, die Arbeitslosenversicherung für selbstständige Künstler in die für § 142 Abs. 2 SGB III oben entwickelten Modelle zu integrieren. Das würde bedeuten, dass für eine selbstständige Tätigkeit im Vertrag immer eine Anzahl von Beschäftigungstagen festgelegt werden muss. Sozialversicherungsrechtlich wird das Honorar auf diese Beschäftigungstage gleichmäßig rechnerisch verteilt. Auf das daraus sich ergebende Tageshonorar müssen dann sowohl der Künstler als auch das Unternehmen, für die die Leistung erbracht wird, den Beitrag zur Arbeitslosenversicherung – wieder im Rahmen der Tagesbemessungsgrenze – zahlen. Die im Vertrag festgelegten Tage werden zugleich in die Berechnung der Beschäftigungstage nach § 142 Abs. 2 SGB III (s.o.) einbezogen. So könnte auch ein Beitrag zur leidigen Diskussion über die Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit geleistet werden. Zumindest bei der Arbeitslosenversicherung wäre diese Abgrenzung nicht mehr erforderlich.

Das Problem Arbeitslosigkeit und Verdienstgrenze

Die Hauptschwierigkeit der oben vorgeschlagenen Lösungen liegt in der Frage: Wann liegt bei unständiger, oft auf wenige Tage beschränkter Beschäftigung Arbeitslosigkeit vor? Hat etwa eine Schauspielerin zwischen dem 5. Februar und dem 27. März eines Jahres insgesamt sechs Auftritte bei demselben Theater vereinbart, dann geht die Bundesagentur für Arbeit bisher regelmäßig davon aus, dass ein durchgehendes Arbeitsverhältnis in dem gesamten genannten Zeitraum besteht. Zwischen den einzelnen Auftritten kann sich die Schauspielerin nicht arbeitslos melden. Hat sie in den sechs Auftritten je 2.000 € verdient, also insgesamt 12.000 €, ist das kein Problem. Anders liegt selbstverständlich der Fall bei einem Verdienst von 100 € pro Auftritt und damit einem Gesamtverdienst von lediglich 600 €. Würde man umgekehrt nur von einem Arbeitsverhältnis ausgehen, dass jeweils nur an den einzelnen Tagen besteht, dann könnte sich die Schauspielerin in beiden Fällen, falls die Voraussetzungen des § 142 Abs. 2 SGB III ansonsten vorliegen, arbeitslos melden und Arbeitslosengeld I beziehen. Im Falle des 100-Euro-Verdienstes pro Auftritt wäre das gut so, im Falle des 2.000-€-Verdienstes pro Auftritt jedoch wohl kaum gerechtfertigt.

Deshalb geht es auch weiterhin nicht ohne die Verdienstgrenze, die schon jetzt in § 142 Abs. 2 SGB III vorgesehen ist (s.o.). Die bestehende an den Verdienst der letzten zwölf Monate anknüpfende Verdienstgrenze hat aber dazu geführt, dass in der Corona-Krise viele durch den Rost dieser Vorschrift gefallen sind. Es handelte sich dabei vor allem um Künstlerinnen und Künstler, die in den zwölf Monaten vor der coronabedingten Schließung der Kultureinrichtungen in abhängige Beschäftigung über dem gesetzlich festgelegten Höchstbetrag verdient haben, dann aber plötzlich kein einziges Engagement mehr erhielten und praktisch ohne Einkommen dastanden. Insofern ist es falsch, bei der Höchstgrenze an den Verdienst der letzten zwölf Monaten anzuknüpfen. Besser wäre es, festzulegen, dass eine Arbeitslosigkeit nur eintreten kann in Monaten, in denen der Beschäftigte weniger als einen gesetzlich festzulegenden Betrag verdient. Der Betrag könnte sich an der nach dem Arbeitszeitgesetz höchst zulässigen durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit (umgerechnet auf den Monat) und dem gesetzlichen Mindestlohn orientieren. Das ergäbe zurzeit einen monatlichen Betrag von ca. 2.000 €. Wer also in einem Monat diesen Betrag verdient, kann sich in diesem Monat nicht arbeitslos melden. Außerdem müsste die Arbeitslosigkeit vom Beschäftigten zu vertreten sein. Deshalb müsste er der Arbeitsvermittlung zumindest für Tätigkeiten in seinem Beruf zur Verfügung stehen, also zur Übernahme von angebotenen Aufgaben bereit sein. In dem oben genannten Fall würde eine solche Regelung dazu führen, dass sich die Schauspielerin, die pro Auftritt 100 € erhält, auch in den Zeiten zwischen den Auftritten arbeitslos melden könnte und Arbeitslosengeld I gezahlt bekäme. Aber auch derjenige, der bisher gut verdient hat und plötzlich coronabedingt keine Aufträge mehr bekäme, würde diese Sozialleistung erhalten.

Schlussbetrachtung

Es ist klar, das ganze klingt nicht nur, sondern ist kompliziert. Diese Vorschläge sollen auch nur als erste Anregung für die weitere Debatte dienen. Aber die Wahrheit ist konkret. Es reicht nicht, wie ich meine, bei der Frage nach der sozialen Lage der Künstler alleine den Istzustand zu beklagen, unrealistische Forderungen aufzustellen, sich in (begründeten) Zukunftssorgen zu ergehen oder bei richtigen Überlegungen im Allgemeinen stecken zu bleiben. Fatal ist es zudem, den Eindruck zu erwecken, durch ein paar Änderungen im Tarifvertrag, so etwa im oben genannten NV Bühne, ließen sich die Probleme lösen. Dadurch würde dem Gesetzgeber das Gefühl vermittelt, er sei gar nicht gefragt, wenn es um die soziale Absicherung von Künstlerinnen und Künstlern geht. Das Gegenteil ist der Fall.

Das Ganze kostet im Übrigen Geld. So ist es zum Beispiel auch in Frankreich, wo es mit den „intermittents du spectacle“ Vergleichbares zu dem oben skizzierten Modell gibt. Etwas mehr als  eine Milliarde Euro pro Jahr, so heißt es immer, lässt sich der französische Staat dieses Absicherungsprogramm für die darstellenden Künste kosten, neben seiner Kulturförderung versteht sich. Das sollte es auch dem Steuerzahler hierzulande Wert sein.

Wie sozial sind der befristete Arbeitsvertrag und das Nichtverlängerungsrecht im deutschen Theater?

In regelmäßigen Abständen wiederholen sie sich, die Debatten über die Nichtverlängerung von künstlerischen Arbeitsverhältnissen beim Intendantenwechsel. In Osnabrück gibt es gerade diese Diskussionen, in Meiningen-Eisenach, auch in Schwerin. Beklagt wird, dass eine größere Zahl von künstlerischen Mitarbeitern, meist Solodarsteller wie Schauspieler oder Sängerinnen, aber auch Dramaturginnen, Mitarbeiter der Presse- und Öffentlichkeitsarbeit oder technische Leiterinnen das Haus mit dem bisherigen Intendanten verlassen muss. Sie alle haben einen Ensemble-Vertrag, also einen auf eine oder mehrere Spielzeiten befristeten Arbeitsvertrag, der oft schon viele Jahre besteht und der nach dem einschlägigen Tarifvertrag, dem Normalvertrag (NV) Bühne, durch sogenannte Nichtverlängerung beendet werden kann. Dazu bedarf es der künstlerischen Gründe; kommt ein neuer Intendant, eine neue Intendantin, reicht der Intendantenwechsel zur Begründung der Nichtverlängerung aus. Und deshalb darf man sich fragen: Wird da zu Recht über ein mangelndes soziales Bewusstsein, über einen zu arbeitgeberfreundlicher Tarifvertrag geklagt? Die Antwort lautet eindeutig nein.

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Die projektbezogene Befristung

Es ist überall in der Welt wegen der künstlerischen Freiheit Theaterusance, dass den in diesen Betrieben tätigen Künstlern fast immer befristete Arbeitsverträge angeboten werden. Meist werden diese Arbeitsverträge begrenzt auf die Laufzeit eines Projekts, an dem der künstlerische Mitarbeiter oder die künstlerische Mitarbeiterin jeweils beteiligt ist, abgeschlossen. Besteht ein Theaterprojekt aus einer sechswöchigen Probenzeit und steht das eingeübte Stück dann meist en suite, also so gut wie jeden Tag, für vier Wochen auf dem Spielplan, dann bekommt eine in diesem Projekt tätige Schauspielerin einen Arbeitsvertrag für insgesamt 10 Wochen. Danach ist sie arbeitslos, bis sie das Engagement in einem neuen Projekt gefunden hat.

So geht es zu beispielsweise in Großbritannien, in Italien, in Frankreich oder in Spanien, von Theatern außerhalb Europas ganz zu schweigen. Aber auch Privattheater in Deutschland verfahren so, letztlich sogar die öffentlich getragenen Stadttheater, Staatstheater und Landesbühnen. Denn jenseits der Ensemble-Verträge nach NV Bühne schließen auch diese Theater jährlich tausende von projektbezogen befristeten Verträgen ab, teils auf Angestellten-Basis, d.h abhängig beschäftigt, teils auf der Grundlage von selbstständiger Tätigkeit mit freien Werk- und Dienstverträgen. Solche Verträge laufen – auch hierzulande – aus, wenn das Projekt beendet ist. Soziale Schutzmechanismen existieren in diesem Fall nicht, genauso wenig wie beispielsweise bei einer Arbeitnehmerin, die ein Betrieb als Aushilfe für einen kranken Mitarbeiter befristet auf dessen Krankmeldung oder für eine wegen einer Schwangerschaft oder wegen Elternzeit ausgefallene Sekretärin beschäftigt wird.

Was sagt das Gesetz?

Dass diese Befristungen für einen vorübergehenden Bedarf zulässig sind, ergibt sich aus der für befristete Arbeitsverträge einschlägigen EU-Richtlinie und aus dem deutschen Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG). Ebenso erlauben aber beide Rechtsnormen, dass ein Arbeitsvertrag ausschließlich wegen der Art der Tätigkeit befristet wird. Das ist beispielsweise bei einer künstlerischen Tätigkeit der Fall. Damit ist einerseits ein Vorteil für die Arbeitnehmer verbunden. Denn sie müssen nicht das ständige Auf und Ab des projektbezogen befristeten Arbeitsvertrag über sich ergehen lassen. Vielmehr können sie über Jahre (hier nach NV Bühne) befristet beschäftigt werden, was in deutschen Stadt- und Staatstheatern sowie Landesbühnen auch regelmäßig stattfindet. Gerade beim Intendantenwechsel stößt der neue Intendant häufig auf Verträge, die zehn Jahre und länger bestehen. Andererseits liegt für die Arbeitgeberseite der Vorteil ebenfalls in der größeren Kontinuität, aber auch in der Erleichterung der Beendigung des Vertrages durch die Befristung. Sie ist Auswuchs der Kunstfreiheit und ersetzt die sich aus der projektbezogenen Befristung ansonsten resultierende Flexibilität.

Der soziale Schutz im Nichtverlängerungsverfahren nach NV Bühne

Aber die Möglichkeit der Befristung auf einen Zeitraum von bis zu 15 Jahren und unter gewissen Voraussetzungen auch noch bis zu vier Jahren mehr ist für die Arbeitgeberseite auch ein Privileg, das gewisser sozialer Ausgleichs- und Schutzmaßnahmen bedarf. Dazu gehört zunächst das Nichtverlängerungsverfahren selbst, das deutlich komplizierter ist als ein Kündigungsverfahren bei unbefristeten Arbeitsverträgen und schon nach einjähriger Befristung mit einer Auslauffrist von zehn Monaten zur Anwendung gelangt. Wer also am Ende einer Spielzeit (im Sommer) gehen soll, muss das bis Ende Oktober des Vorjahres, nach acht Jahren Beschäftigungsdauer bis Ende Juli des Vorjahres vom Arbeitgeber schriftlich mitgeteilt bekommen. Unzulässig ist eine Nichtverlängerungsmitteilung ohne vorherige, detailliert tarifvertraglich geregelte Anhörung der betroffenen Person. Schwangere werden ebenso mittlerweile vor Nichtverlängerungen geschützt wie Mitarbeiter, die sich als gewählte Vertreter der den NV Bühne abschließenden Gewerkschaften für ihre Kollegen und Kolleginnen einsetzen. Einen solchen Schutz gibt es bei einer projektbezogenen Befristung eines Arbeitsvertrags in keiner Weise. Da läuft der befristete Vertrag einfach aus, mit oder ohne Schwangerschaft. Zusätzlich wird hingegen bei einer Nichtverlängerung wegen Intendantenwechsel nach vier Jahren eine gestaffelte Abfindung bezahlt, die im Falle eines NV Bühne-Vertrags von 12 Jahren und mehr auf sechs Monatsgehälter ansteigt. Das gilt jedoch nur, soweit etwa der nichtverlängerte Schauspieler oder die nicht verlängerte Dramaturgin kein neues Arbeitsverhältnis mit einem anderen Arbeitgeber hat. Von solchen Abfindungen können projektbezogen Beschäftigte wo auch immer in der Künstlerwelt nur träumen.

Der befristete Arbeitsvertrag in Corona-Zeiten

Wenn eine Künstlerin mit einem Theater einen befristeten Vertrag (selbstständig oder abhängig beschäftigt) für ein einzelnes Projekt abgeschlossen hatte, der während des ab März verfügten Corona-Lockdowns auslief, stand sie am Tag nach Beendigung des Vertrags ohne jede Beschäftigung da. Neue Engagements wurden ihr wegen des Stillstands des Kulturbetriebs nicht angeboten. Angewiesen war sie weitgehend auf Hartz 4, entweder als Arbeitslosengeld II bei abhängiger Beschäftigung oder als Grundsicherung bei Selbstständigkeit. Wer hingegen als NV Bühne Mitarbeiter über einen Ensemble-Vertrag nach NV Bühne verfügte, der hatte, nachdem im März 2020 in Deutschland der erste Corona-Lockdown verfügt worden war, eine Beschäftigungsgarantie bis zum Ende der Spielzeit 2020/21, also bis zum Sommer 2021. Da im  Laufe des Jahres 2020 keine coronabedingten Nichtverlängerungsmitteilungen ausgesprochen wurden, verlängerte sich diese Jobgarantie bis zum Sommer 2022. Eine solche Situation gibt es für Theaterkünstler in keinem anderen Land Europas, wobei man allerdings Österreich und die deutschsprachige Schweiz ausnehmen muss; beide verfahren praktisch entsprechend dem deutschen Nichtverlängerungssystem.

Bewertung der Nichtverlängerung

Angesichts des erheblichen Schutzmechanismus des NV Bühne ständig, vor allem beim Intendantenwechsel, den Versuch zu machen, das Nichtverlängerungsverfahren als unsozial darzustellen, verkennt, wie sehr das Verfahren eine kluge Abwägung zwischen der Freiheit der Kunst und dem sozialen Schutz der Mitarbeiter ist. Die projektbezogene Befristung von Beschäftigungsverträgen als Alternative stärkt zwar die Flexibilität im künstlerischen Bereich, also die Freiheit der Kunst, ist aber, wie man in vielen Ländern der Welt gerade jetzt beobachten kann, hochgradig unsozial. Die Alternative in anderer Richtung – der unbefristete Vertrag mit künstlerischen Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen der Theater – führte jedoch zu einer völlig statischen Personalsituation (einschließlich der Überalterung der Ensembles), die letztlich auch nicht im Sinne der Arbeitnehmer sein kann, erst recht nicht der jungen, die noch im Theater Fuß fassen wollen und müssen. Wollte zudem eine neue Intendantin unter Fortbestand der bisherigen Künstler-Arbeitsverhältnisse mit den von ihr ausgesuchten Künstlerinnen und Künstlern ihren Spielplan gestalten, dann müsste sie diese hinzuengagieren, was eine teuer Aufblähung des Ensembles zur Folge hätte.

Es ist dennoch keine Frage, dass der Verlust des Arbeitsplatzes wegen Intendantenwechsels, vor allem auch in Corona-Zeiten, für die Betroffenen bitter ist. Umso notwendiger ist dann, wenn kein neuer Arbeitsplatz angeboten wird, die soziale Absicherung. Sie wird im Falle des Intendantenwechsels teils durch die oben geschilderte Abfindung sichergestellt. Sie wäre aber in einer Branche wie die der darstellenden Kunst, wo nur befristete Arbeitsverträge angeboten werden, in der Arbeitslosenversicherung durchaus besser als bisher zu realisieren. Das französische Modell der „Intermettents du spectacle“ ist dafür ein gutes Beispiel.

Die Zukunft

Vielerorts wird zur Zeit die Frage diskutiert, ob Corona nicht auch die Chance zur Veränderung ist. Das Wort „Innovation“ macht die Runde. Manch einer zweifelt bereits daran, dass man überhaupt noch einmal zum Ensemble- und Repertoirebetrieb der bisherigen Form zurückkehren wird. Andere warnen davor, Bewährtes leichtfertig über Bord zu werfen. Wer ständig das Nichtverlängerungsrecht wegen zu vieler Vertragsbeendigungen bei Intendantenwechsel kritisiert, läuft Gefahr, damit die erste Gruppe zu unterstützen. Das hätte für die künstlerischen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter verhängnisvolle Folgen, denn sie bekämen meist nur noch projektbezogen befristete Verträge. Das gerade ist ja der Grund, warum im Sinne einer größeren künstlerischen Flexibilität der Beendigung des Ensemble- und Repertoiretheater das Wort geredet wird. Doch wer an dieser Stelle weiterdenken möchte, der muss es zuerst aus der sozialen Sicht der Künstler tun und der muss es bezahlen. Und das hieße erst recht, die Sozialversicherung bei befristeten Arbeitsverträgen in der darstellenden Kunst deutlich zu verbessern. Alles andere ist sozialpolitisch fahrlässig. Es als Utopie oder Innovation zu bezeichnen, ist Euphemismus.

Ein neues Urteil, ein neues Gesetz! Ist die Schließung von Theatern und Konzertsälen im zweiten Corona-Lockdown noch rechtmäßig?

Erst verlor Didi Hallervorden vor dem Verwaltungsgericht Berlin den Prozess, mit dem er gegen die Schließung seines Schlosspark Theaters geklagt hatte. Dann kam der neue § 28 a Infektionsschutzgesetz, der gerade in Kraft getreten ist. Heftige Kritik an dem ersten Gesetzentwurf (s. auch „Der Entwurf des neuen § 28a Infektionsschutzgesetz“ in diesem Blog) haben dazu geführt, dass die verabschiedete Fassung deutlich zugunsten der Künste von der zunächst geplanten Fassung des Gesetzes abweicht. Beides lässt die Schließung von Theatern und Konzertsälen im neuen juristischen Licht erscheinen. Es stellt sich also einmal mehr die Frage: Wie ist die Rechtslage?

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Hallervorden hatte den Mut, einen Antrag auf einstweilige Anordnung vor dem Verwaltungsgericht in Berlin zu stellen, um so der Schließung seines Schlosspark Theaters entgegenzutreten. Das ist erfreulich, überließ die Kultur doch bisher den Corona-Gang zum Gericht allen möglichen anderen Einrichtungen und Unternehmen, die sich nicht auf ein so starkes Grundrecht wie das der Kunstfreiheit berufen konnten.

Das Urteil

Da Hallervorden mit seinem Antrag dennoch in erster Instanz gescheitert ist, lohnt ein Blick auf die Begründung des Gerichts. Die zentralen Argumente der Entscheidung (Aktenzeichen VG 14 L 516/20) lassen sich wie folgt kurz zusammenfassen:

  • Der Besuch eines Theaters ist besonders gefährlich, allein wegen des Ausstoßes der Aerosole durch die auftretenden Künstler, aber auch wegen der Kommunikation der Zuschauer untereinander. Ob die Hygiene-Maßnahmen, die die Theaterbetriebe ergriffen haben, dem ausreichend entgegenwirken, ist fraglich, jedenfalls nicht bewiesen.
  • Eingegriffen wird durch die Schließung nur in den Wirkbereich (es gibt keine Zuschauer), nicht in den Werkbereich (die Künstler können weiterarbeiten). Man kann proben, Aufführungen nachholen und elektronische Formate nutzen.
  • Gerade die Möglichkeit der elektronischen Formate und das damit verbundene Erreichen der Zuschauer lässt den Eingriff in die künstlerische Freiheit  gegenüber dem Gesundheitsschutz zurücktreten.
  • Die Schließung ist zeitlich befristet.
  • Es gibt finanzielle Überbrückungshilfen.
  • Das Gleichheitsgebot besonders im Vergleich mit weiterhin erlaubten kirchlichen Veranstaltungen ist nicht verletzt.
  • Kultur ist eine, wenn auch hochwertige, Form der Freizeitgestaltung und muss als Freizeitveranstaltung deshalb eher die Beeinträchtigung hinnehmen als andere Bereiche.

Das Urteil ist zwar nur das eines Verwaltungsgerichts, also keine höchstrichterliche Rechtsprechung, verdient aber dennoch wegen seiner ausgiebigen Begründung schon eine gewisse Beachtung.

Die endgültige Fassung von § 28 a Infektionsschutzgesetz

Der neue § 28 a Infektionsschutzgesetz konkretisiert die Maßnahmen, die (ausschließlich zur Bekämpfung von Covid 19 und nicht wegen anderer Pamdemien)  ergriffen werden können. Die mit heißer Nadel genähte Entwurfsfassung der Vorschrift hat durch die Beschlussempfehlung des für Gesundheit zuständigen Bundestags-Ausschusses auch für die Kultureinrichtungen und -betriebe eine deutliche Verbesserung erfahren. Insbesondere hat man die Eingriffe in den Kulturbereich von denen in den Freizeitbereich getrennt und ist insoweit schon einmal der Sichtweise des oben zitierten Urteils nicht gefolgt. Außerdem wurde in der Gesetzesbegründung die Bedeutung der Kultur besonders hervorgehoben. Dort heißt es:

„Die Untersagung und Beschränkung des Betriebs von Kultureinrichtungen oder von Kulturveranstaltungen sind insbesondere grundrechtsrelevant mit Blick auf die Kunstfreiheit nach Artikel 5 Absatz 3 des Grundgesetzes, der die künstlerische Betätigung selbst („Werkbereich“), aber auch die Darbietung und Verbreitung des Kunstwerks („Wirkbereich“) umfasst und damit auf Seiten der Veranstalter wie auch der Künstlerinnen und Künstler selbst wirksam wird. Bei Untersagungen oder Beschränkungen im Bereich der Kultur muss der Bedeutung der Kunstfreiheit ausreichend Rechnung getragen werden. Beschränkungen insbesondere des Wirkbereichs können in einer volatilen Pandemielage mit dem Ziel einer Reduzierung von Infektionszahlen erforderlich sein, um den Schutz von Leben und körperlicher Unversehrtheit angemessen gewährleisten zu können.“

Mit diesem Hinweis beschreibt man die sich aus der Kunstfreiheit ergebenden grundgesetzliche Rechtslage und unterscheidet auch – wie das Verwaltungsgericht Berlin – in den Werk- und den Wirkbereich. Ebenso wichtig sind aber einige Aspekte, die für alle Maßnahmen nach § 28 a Infektionsschutzgesetz gelten und sich aus den Absätzen 3, 5 und 6 ergeben. Dazu gehören.

  • Regionale Unterschiede der Maßnahmen je nach Infektionsgeschehen,
  • Begrenzung der Maßnahmen auf grundsätzlich vier Wochen (allerdings mit Verlängerungsoption),
  • Begründungszwang für alle Maßnahmen,
  • Einbeziehung von „sozialen, gesellschaftlichen oder wirtschaftlichen Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit“ in die Entscheidungsfindung,
  • Herausnahme von sozialen, gesellschaftlichen und oder wirtschaftlichen Bereichen, die für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind, soweit ihre Einbeziehung zur Verhinderung der Verbreitung von Covid 19 „nicht zwingend erforderlich ist“.

Die Bewertung

Mit Rücksicht auf das zitierte Urteil und die neue Gesetzeslage sind die Eingriffe in den Kulturbereich schwieriger geworden. Dies gilt vor allem angesichts des hohen Niveaus der Hygieneschutzmaßnahmen von Theatern, Konzertsälen und Museen. Die Unterscheidung in den Wirk- und den Werkbereich verkennt bei den Theatern und Konzertsälen, dass das Spielen vor Publikum ein wesentlicher Teil des Werkbereichs ist. Der Schauspieler, jede darstellende Künstlerin in einem Theater übt bei jeder Vorstellung eine künstlerische Tätigkeit aus, auch wenn jedes Mal dasselbe Stück gespielt wird. Das wird vor allem bei dem Hinweis des Verwaltungsgerichts Berlin auf die Möglichkeit der digitalen Vermittlung außer Acht gelassen.

Sowohl aus dem Gesetz als aus dem Urteil ergibt sich jedoch eindeutig, dass an Eingriffe in den Werkbereich besonders hohe Anforderungen zu stellen sind. Das macht deutlich, dass z.B. die Untersagung des Probenbetriebs, der im ersten Lockdown stattgefunden hat, nur unter extremen Bedingungen möglich ist, die im Frühjahr dieses Jahres keinesfalls vorgelegen haben und zur Zeit auch nicht vorliegen. Eine ganz andere Frage ist, ob und wann sich die Theater und Orchester selbst entscheiden, eine Zeit lang zum Schutz ihrer Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen nicht zu proben.

Jede Verlängerung einer Schließung stellt nunmehr ebenfalls höhere Anforderungen an den Eingriff in das Grundrecht der Kunstfreiheit. Dies gilt umso mehr angesichts des nun gesetzlich geforderten Begründungszwangs. Der einfache Mechanismus der Fortsetzung der Maßnahmen bei Fortbestand der hohen Infektionszahlen ist – auch als politische Forderung (z.B. Söder, Scholz) formuliert – mit der aktuellen Gesetzeslage nicht mehr vereinbar. Hinzu kommt, dass je niedriger die Zahlen sind, desto abstrakter ist die Gefahr und desto schwieriger ist der Eingriff in einen Betrieb. Die Tatsache, dass dabei nicht nur auf wirtschaftliche, sondern vorrangig auf soziale und gesellschaftliche Aspekte abgestellt wird, mach deutlich, dass gerade bei Eingriffen in die Kulturbetriebe besondere Hürden zu überwinden sind.

Nicht auf die gleiche Stufe gestellt sind die Kultureinrichtungen jedoch mit den religiösen Versammlungen, die in § 28 a Abs. 2 Nr. 1 Infektionsschutzgesetz eine besondere Privilegierung erfahren. Denn bei religiösen Zusammenkünften wie einer Messe sind auch die Besucher durch die in Artikel 4 Grundgesetz garantierte Religionsfreiheit geschützt. Einen solchen Schutz können die Besucher einer Kulturveranstaltung nicht für sich in Anspruch nehmen. Ob sich diese Trennung sauber durchhalten lässt, ist allerdings spätestens bei einer Konzertsaal-Aufführung etwa von Mozarts „Requiem“ in Frage gestellt. Jedenfalls können sich die Zuschauer jedoch auf Artikel 2 Grundgesetz berufen, da die Schließung einer Kultureinrichtung sie an der freien Entfaltung der Persönlichkeit hindert. Das folgt vor allem aus der Tatsache, dass die Kultur richtigerweise gesetzlich nicht mehr dem Freizeitbereich zugeordnet wird. „Kulturorte sind Orte der Sinnsuche und der Erkenntnis und deswegen gerade in Zeiten wie diesen wichtig für unsere freie, offene und demokratische Gesellschaft. Theater und Orchester sind Kristallisationspunkte für unsere gesellschaftlichen Diskurse.“, hat Carsten Brosda, der Hamburger Kultursenator, nach seiner Wahl zum Präsidenten des Deutschen Bühnenvereins gesagt. Und das ist eben mehr als Freizeitgestaltung.

Resümee

Insgesamt darf dennoch die hohe Gefährdung der Bevölkerung durch das Corona-Virus nicht verkannt werden. Das gilt erst recht, wenn man bedenkt, wie hoch möglicherweise die Dunkelziffer nicht erfasster Erkrankungen ist. Der gerade in Südtirol durchgeführte Flächentest hat eine Infektionszahl von 1.1 Prozent der Getesteten zu Tage gefördert. Das ist eine ganze Menge, prozentual deutlich mehr als die Zahlen, die zurzeit täglich für die Bundesrepublik Deutschland gemeldet werden. Politik und Gesellschaft entbindet das aber nicht von der Pflicht, ein angemessenes Verhältnis zwischen dem Gesundheitsschutz einerseits und dem Schutz von Grundrechten andererseits herzustellen. Diese Verpflichtung ist durch die Einführung des § 28 a in das Infektionsschutzgesetz in seiner jetzigen Fassung deutlicher geworden. Mit populistischen Sprüchen in die eine oder andere Richtung wird man ihr jedoch nicht gerecht. Nur mit finanzieller Entschädigung allerdings auch nicht. Denn es geht bei der künstlerischen Arbeit um mehr als den reinen Broterwerb.

Der Entwurf des neuen § 28 a Infektionsschutzgesetz

In diesen Tagen wird sie im Bundestag verabschiedet: Die nächste Änderung des Infektionsschutzgesetzes. Damit man gleich weiß, dass hier keine Belanglosigkeiten geregelt werden, trägt auch dieser Gesetzentwurf den bedeutungsschweren Titel „Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite“. Eingeführt in das Infektionsschutzgesetz wird u.a. ein neuer § 28 a. Diese Vorschrift soll die bundesweit getroffenen Schutzmaßnahmen auf eine neue Rechtsgrundlage stellen. Man wolle diese Maßnahmen gerichtsfest machen, heißt es dazu. Das überrascht, dachte man doch, dass das Infektionsschutzgesetz alles bisher zum Schutz vor Corona Beschlossene trägt. Umso erforderlicher ist es nun, einmal mehr genau hinzusehen, worum es geht. Oder vielleicht auch, worum es nicht geht.

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Zunehmend wird zwar eine Debatte über das Verhältnis zwischen Gesundheitsschutz einerseits und die durch ihn eingeschränkte Grundrechte andererseits geführt. Diese Debatte nimmt aber nicht nur in Demonstrationen von Impfgegnern und ähnlich weltfremd denkenden Zeitgenossen teils absurde Formen an, die in der Nähe zu politisch rechten Bewegungen ihre besondere Ausprägung finden. Auch manche Politikerreden gießen Öl in das Feuer eines eher sachlichen Konfliktes. Kriterien von gut und schlecht (für die Gesundheit) werden – flankiert von Angst vermittelnden Bildern und Nachrichten mancher Medienbeiträge (auch des öffentlich-rechtlichen Rundfunks) –  zum wesentlichen Maßstab der Einschätzung. Gaststätten zu, Schulen auf, Theater zu, Läden auf, Maskenpflicht ja oder nein, darauf spitzt sich der Streit zu. Doch das ist nur vordergründig das Thema, das Thema ist vielmehr das Bewusstsein von Staat und Gesellschaft für den Rechtsstaat, für die darin verankerten unterschiedlichen Grundrechte. Da ist eine bedenkliche Bereitschaft zu registrieren, dieses Bewusstsein mit einer fast apodiktischen Prioritätensetzung zugunsten des präventiven, staatlich verordneten Gesundheitsschutzes über Bord zu werfen.

Späte Erkenntnisse des Gesetzgebers

Ein Beispiel dafür ist nun der jetzt in Aussicht genommene § 28 a Infektionsschutzgesetz. Im März dieses Jahres untersagte der Staat nahezu das gesamte öffentliche Leben hierzulande. Verfassungsrechtliche Kritik an diesem Vorgehen (die Schriftstellerin Julie Zeh, der Ex-Verfassungsrichter Hans-Jürgen Papier, der Journalist Heribert Prantl) wurde zurückgewiesen mit dem Hinweis auf das angeblich dafür ausreichende Infektionsschutzgesetz. Es sei alles abgesichert, hieß es aus der Politik. Doch im Laufe des Jahres kam es, wie es kommen musste. Von den Schließungen betroffene Unternehmen klagten und setzten zum Teil durch, dass einzelne Vorschriften der Corona-Schutzverordnungen der Länder außer Kraft gesetzt werden mussten. Denn so eindeutig, wie es die Politik den Bürgern beruhigend vermittelte, war die Rechtslage doch nicht.

Zum ersten Mal werden nun also alle die Maßnahmen, die schon seit Monaten ergriffen werden, von der Maskenpflicht über die Schließung von Gewerbetrieben bis hin zur Untersagung der Gastronomie, konkret gesetzlich geregelt. Die Untersagung des Betriebs von „Einrichtungen, die der Kultur- und Freizeitgestaltung zuzurechnen sind,“ soll mit der neuen Vorschrift ebenso sanktioniert werden wie die Untersagung von „Freizeit-, Kultur- und ähnliche Veranstaltungen“. Vorsichtiger ist man nur bei den religiösen Zusammenkünften, die lediglich verboten werden dürfen, „sowie (!) dies zwingend erforderlich“ ist. Man mag das alles für rechtmäßig halten, auch wenn angesichts der Formulierung des Infektionsschutzgesetzes und der allgemeinen Rechtslage erhebliche Zweifel bleiben, ob von der Exekutive flächendeckend verordnete präventive Schließungen von Unternehmen und Einrichtungen auf dieser gesetzlichen Grundlage zulässig sind. Das gilt umso mehr, als der neue § 28a Infektionsschutzgesetz keine in Art 14 Abs. 3 Grundgesetz vorgesehene verbindliche Entschädigungsregelung für die das Eigentumsrecht tangierenden Maßnahmen vorsieht. Rechtsgutachten, die diese Zweifel bestätigen, liegen dem Gesetzgeber nach den einschlägigen Veröffentlichungen des Deutschen Bundestages vor. Aber das alles mag vorerst einmal dahinstehen. Bemerkenswert ist vielmehr, dass der Gesetzgeber sich in der Gesetzesbegründung so gut wie gar nicht mit der Grundrechtsproblematik auseinandersetzt.

In der Gesetzesbegründung zu den Grundrechten kaum ein Wort

Lediglich bei den kirchlichen Versammlungen wird ausdrücklich in der Gesetzesbegründung hervorgehoben, dass deren Beschränkung zu schwerwiegenden Grundrechtseingriffen führen kann. Weitergehende Konsequenzen dieser Erkenntnis werden nicht geäußert. Viel bedenklicher steht es noch um die Erläuterungen der Eingriffe zu Lasten der Kultur. In der Gesetzesbegründung kommt das Wort Kultur nicht einmal mehr vor, geschweige denn, dass man sich bemüßigt fühlt, auf das Thema Kunstfreiheit auch nur einen einzigen Satz zu verschwenden. Vielmehr ist lediglich von Freizeitgestaltung die Rede. Und das, wo doch Artikel 5 Abs. 3 Satz 1 Grundgesetz die Kunstfreiheit so garantiert, dass durch ein einfaches Gesetz, wie es das Infektionsschutzgesetz ist, in diese gar nicht eingegriffen werden kann. Da wären unter den gegebenen Umständen und angesichts der schweren Einschnitte vielleicht doch ein paar klärende Worte der Rechteabwägung notwendig gewesen. Die Kunstfreiheit in Artikel 7 des Gesetzentwurfs, wo die durch Corona-Maßnahmen einschränkbaren Grundrechte stehen, nicht zu nennen, weil sie aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht durch ein einfaches Gesetz eingeschränkt werden kann, sie aber in § 28 a dennoch einzuschränken, ist ein fataler Widerspruch. Grundrechtsbewusstsein des Gesetzgebers sieht anders aus.

Die Grundrechtsdebatte nicht der politisch Rechten überlassen

Das entscheidende aber ist: Mit der standhaften Verweigerung der Teilnahme an der Grundrechtsdebatte vor allem durch die handelnde Exekutive droht das allgemeine Grundrechtbewusstsein zu bröckeln. Das gilt fatalerweise erst recht, wenn man das parlamentarische Eintreten für die grundgesetzlichen Freiheiten weitgehend der politischen Rechten überlässt. Da könnte man auch gleich den Fuchs zum Wächter im Hühnerhof machen, bedenkt man etwa die Haltung der AfD zur Kunstfreiheit. Nein, was wir brauchen, ist eine offene parlamentarische Diskussion über das Verhältnis zwischen Gesundheitsschutz und Sicherung der Grundrechte, vor allem aber den Versuch, die sich aus beidem ergebenden widerstreitenden Rechtsgüter in einen vertretbaren Einklang zu bringen. Alle demokratischen Parteien (nicht nur die FDP) müssen das zu ihrem selbstverständlichen Thema machen. Denn die jetzige Gesetzgebung kann Präzedenzwirkung haben. Angesichts dessen nur darauf zu hoffen, dieses Problem werde sich durch einen Impfstoff schon irgendwann erledigen, wird rechtspolitisch nicht reichen.

(Postscriptum

Zwei Tage nach Veröffentlichung dieses Beitrags wurde die Neuregelung des § 28a Infektionsschutzgesetz verabschiedet. Zwischenzeitlich hatte man im Ausschuss für Gesundheit des Deutschen Bundestags auf die hier geäußerte Kritik reagiert und die Vorschrift sowie die Gesetzesbegründung wesentlich zugunsten der Kunstfreiheit überarbeitet. Dazu wird in Kürze hier ein weiterer Beitrag erscheinen. Darin wird es auch um das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin gehen, mit dem der gegen die Schließung gerichtete Antrag des Schlosspark Theaters auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt wurde.)

Infektionsschutzgesetz und Kunstfreiheit Über die Rechtsfolgen der Corona-Pandemie in der Kunst

Im Eilverfahren hat das Oberverwaltungsgericht (OVG) soeben entschieden, dass die Schließungen von Geschäften wegen der Corona-Pandemie rechtmäßig ist
(AZ: 13 B 398/20.NE). Das deutsche Infektionsschutzgesetz biete dafür eine ausreichende Rechtsgrundlage. Das in Artikel 12 Grundgesetz verankerte Grundrecht auf Freiheit der Berufsausübung müsse hinter dem Schutz von Menschenleben zurückstehen. Abgemildert würden diese Eingriffe sowohl durch die weiterhin bestehende Möglichkeit der Auslieferung und Abholung von Waren als auch durch die von Bund und Ländern bereitgestellten Nothilfemittel und Liquiditätshilfen. Was heißt diese Entscheidung nun für die Theater, die ebenfalls für das Publikum geschlossen wurden? Und welche Rechtsfolgen ergeben sich aus dieser Entscheidung hinsichtlich Proben, Streaming-Premieren und Gagenzahlungen?


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Um es gleich vorwegzunehmen: Man wird hinsichtlich der präventiven und flächendeckenden Verbote von Theatervorstellungen vor Publikum nicht zu einem anderen Ergebnis kommen. Diese Verbote sind zum Schutz der Bevölkerung vor der Viruserkrankung erst einmal zulässig. Die Hürden, die dafür genommen werden müssen, sind allerdings höher. Denn anders als das Grundrecht der Berufsfreiheit steht das durch Artikel 5 Abs. 3 Satz 1 Grundgesetz garantierte Grundrecht der Kunstfreiheit (wie das der Forschung und Lehre) nicht unter Gesetzesvorbehalt. Eingriffe in die Kunstfreiheit sind nur unter Berufung auf das Infektionsschutzgesetzes also nicht ohne weiteres zulässig. Dies gilt umso mehr, als das Infektionsschutzgesetz hinsichtlich des Eingriffs in die Kunstfreiheit, insbesondere der Schließung von Theatern (und Museen oder Bibliotheken) eher auf schwachen Füßen steht. Daran hat die jetzt gerade im Eilverfahren (!) vorgenommene Ergänzung von § 28 Abs. 1 Infektionsschutzgesetz durch die erstmalige Regelung eines Verbots, bestimmte Orte zu betreten, wenig geändert.

Kunstfreiheit und körperliche Unversehrtheit

Letztlich kann also in die Kunstfreiheit nur eingegriffen werden, wenn die Ausübung der Kunst andere im jeweiligen Einzelfall höher zu bewertende Grundrechte oder verfassungsrechtlich geschützte Werte verletzt. Dabei geht es hier vor allem um das durch Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 Grundgesetz geschützte Recht der Zuschauer auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Das Besondere der jetzt verfügten Theaterschließungen für das Publikum besteht jedoch wiederum darin, dass sie präventiv und flächendeckend stattfinden. Eigentlich dürfte nur die konkrete Vorstellung jeweils untersagt werden, wenn von ihr tatsächlich eine Gefahr für das Leib und Leben der Zuschauer ausgeht und keine anderen Schutzmaßnahmen zur Verfügung stehen. So ist auch das Infektionsschutzgesetz angelegt. Da aber eine solche konkrete Gefahr in den vielen einzelnen hierzulande stattfindenden Theaterveranstaltungen kaum nachweisbar sein wird, bleibt den staatlichen Behörden nur das flächendeckende Verbot der Theatervorstellungen vor Publikum, um dessen Leben und körperliche Unversehrtheit zu schützen.

Mag also mit Rücksicht darauf dieses flächendeckende Vorstellungsverbot zulässig sein, ist jedoch fragwürdig, für welche Dauer das gilt. Je länger die Schließungen anhalten, desto eher werden sie mit Rücksicht auf das Gebot der Verhältnismäßigkeit rechtswidrig. Das liegt nicht nur an dem besonderen Schutz der Kunstfreiheit, zu der im Übrigen auch die Berechtigung des Menschen gehört, eine Kunstdarbietung wahrnehmen zu können. Das wiederum ist, wie etwa die Bewegungsfreiheit oder Versammlungsfreiheit, Teil der durch Artikel 1 Grundgesetz geschützten Menschenwürde, von der es in Satz 2 dieser grundgesetzlichen Regelung heißt, dass es die Verpflichtung der staatlichen Gewalt ist, sie zu schützen. Deshalb genießt der Schutz von Leben und Gesundheit für das staatliche Handeln eben nicht überall die absolute Priorität, was gesellschaftlich durchaus allgemein akzeptiert wird; Beispiele dafür ließen sich genug finden. Der Schutz von Leben und Gesundheit wird vielmehr bis zu einem gewissen Grad anderem untergeordnet und dann der Verantwortung des einzelnen überlassen. Er muss entscheiden, wie viel Risiko er eingeht, was seine Prioritäten sind. Der Einzelne persönlich ist für andere mitverantwortlich. Das wird uns bezogen auf das Corona-Virus noch beschäftigen.

Die Verhältnismäßigkeit und das Geld

Im Zusammenhang mit der Verhältnismäßigkeit staatlicher Verfügungen ist darauf hinzuweisen, dass das Infektionsschutzgesetz im Regelfall Entschädigungen vorsieht, wenn einschränkende Maßnahmen nach diesem Gesetz beim Betroffenen zu materiellen Schäden führen. Ob diese Entschädigungsregelungen auf das präventive, flächendeckende Verbot von Theatervorstellungen vor Publikum ausgedehnt werden kann, ist angesichts der vagen Gesetzesformulierungen – gelinde gesagt – unklar, vor allem mit Blick auf die letzte oben schon genannte Gesetzesänderung. Insoweit ist der Hinweis des OVG auf die Nothilfemittel und Liquiditätshilfen von Bund und Ländern bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit ein wichtiger Hinweis. De facto bedeutet dieser Hinweis, dass die Verhältnismäßigkeit zumindest dann infrage gestellt ist, wenn die Maßnahmen zu einer Zahlungsunfähigkeit der betroffenen Betriebe führen. Da werden der Bund, aber vor allem die Länder und Kommunen als Theaterträger sowie angesichts ihrer Kulturzuständigkeit noch sehr gefragt sein, erst recht nach Beendigung der Corona-Krise.

Proben und Streaming-Premieren

Kommt man also zu dem Ergebnis, dass das präventive und flächendeckende Verbot von Vorstellungen vor Publikum unter den zurzeit feststellbaren Voraussetzungen zulässig ist, bleibt die Frage, ob das auch für ein behördliches Verbot von Proben und Streaming-Premieren gelten würde. Das wird eher zu verneinen sein. Denn der Schutzgedanke bezogen auf das Leben und die körperliche Unversehrtheit fällt bezogen auf das Publikum weg. Er besteht aber nach wie vor bezogen auf die Mitwirkenden. Dies ist jedoch nicht Aufgabe des Staates, hier in die Kunstfreiheit einzugreifen. Dafür gibt weder das Infektionsschutzgesetz noch die oben vorgenommene Grundrechtsabwägung eine ausreichende Handhabe. Sind etwa alle Mitwirkenden in Ausübung ihrer grundgesetzlich garantierten Kunstfreiheit damit einverstanden, dass die Probe oder die Streaming-Premiere stattfindet, darf sie nicht am staatlichen Verbot scheitern. Fraglich hingegen ist es, ob das Theater mit Rücksicht auf seine Fürsorgeflicht gegenüber den Mitwirkenden die Probe oder Streaming-Premiere gegen den Willen der Mitwirkenden anordnen kann. Das wird nur dann der Fall sein, wenn der genannten Fürsorgepflicht anderweitig Genüge getan wird, wenn also beispielsweise die Veranstaltung so angelegt ist, dass ein die Gesundheit der Mitwirkenden ausreichend schützender Abstand eingehalten werden kann. Beispiele dafür sind die Lesung oder die Leseprobe. Aber auch ein Konzert mit einem Solisten und Klavierbegleitung, einem Quartett oder einem ausreichend Abstand zueinander haltendes Kammerorchester ist möglich, natürlich immer nur im Netz, also ohne Publikum. Im Tanz kann es ein Solotanzabend mit begleitende Musik vom Tonträger sein. Zur Fürsorgepflicht des Theaters gehört es selbstverständlich, Mitwirkenden, die mit Corona infiziert sind oder bei denen die diese wahrscheinlich ist, sofort von ihrer Mitwirkung zu befreien, sofern sie nicht ohnehin unter Quarantäne stehen. Andererseits kann eine weitgehende Sicherheit, dass niemand der Mitwirkenden ernsthaft gefährdet ist, infiziert zu sein, dazu führen, dass eine Probe angesetzt werden kann, vor allem wenn es sich um kleine Besetzungen handelt. Allen muss zudem bewusst sein, dass ein dauerhafter Nichteinsatz von Mitwirkenden zu einer völligen Lahmlegung des Theaterbetriebs mit den damit verbundenen schwierigen Konsequenzen führen kann bis hin zur dauerhaften Schließung des Betriebs.

Die Gagen

Heftig diskutiert wird zurzeit, wie hinsichtlich der Gagen von Mitwirkenden bei ausfallenden Proben oder Aufführungen zu verfahren ist. Bei den dauerhaft an einem Theater beschäftigten Arbeitnehmern, einschließlich der mit Spielzeitverträgen ausgestatteten Ensemblemitgliedern, ist vorerst von einer Fortzahlung der Vergütung auszugehen. Schwieriger ist die Situation bei den Gastverträgen, und zwar unabhängig davon, ob sie als abhängig Beschäftigte, also als Arbeitnehmer, oder als Selbstständige beschäftigt werden. Klauseln, die auf höhere Gewalt abstellen und für diesen Fall die Honorarzahlung ausschließen, haben ihre juristischen Tücken. Zudem ist die Frage, ob und inwieweit bei einem präventiven Verbot von Vorstellungen vor Publikum überhaupt ein Fall von höherer Gewalt vorliegt, wenn man das beispielsweise mit der Totalzerstörung eines Theaterbetriebes durch Feuer vergleicht. Letztlich ist das flächendeckende Verbot von Vorstellungen vor Publikum am ehesten eine Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Diese führt praktisch zu einer Anpassung des abgeschlossenen Vertrags und damit der Gage, was in der Regel bedeuten wird, dass je nach Lage des Einzelfalls zwischen 25 und 75 Prozent der vereinbarten Gage für ausgefallene Proben oder Vorstellungen gezahlt werden sollten. Bei hohen Gagen und daraus resultierender mangelnder sozialer Schutzbedürftigkeit kann die Vertrags- und Gagenanpassung sogar zu einem kompletten Wegfall der Gage führen.

Sonstige Verträge

Auch bei anderen Verträgen kann die Störung der Geschäftsgrundlage ein Weg sein, durch den Ausfall von Vorstellungen entstehende, vor allem finanzielle Probleme zu lösen (siehe dazu „Raummiete und Corona-Krise“ auf dieser Seite). Das gilt je nach Ausgestaltung etwa für Verträge mit Verlagen über Aufführungsrechte nach dem Urheberrechtsgesetz. Denn das, was wir zurzeit als Störung der Rechtsordnung erleben, ist genau die außergewöhnliche Situation, die § 313 BGB im Auge hat. Es verwundert, dass dies bisher in der öffentlichen Debatte so wenig eine Rolle gespielt hat.

Theater und Streaming, eine praktische und rechtliche Betrachtung

Seitdem wegen des Corona-Virus die Theater geschlossen sind, ist dort das Streaming-Fieber ausgebrochen. Viele Betriebe greifen zurück auf die im Archiv lagernden Konserven, einzelne Bühnen bieten schon Premieren im Netz an, andere veranstalten Lesungen oder Konzerte und verbreiten diese über das Internet. Hatten viele Häuser noch zuvor jegliche über die Werbetrailer hinausgehende Ausstrahlung von Produktionen auf ihrer Website oder auf Streaming-Plattformen abgelehnt, macht man nun aus der Not eine Tugend. Schon wird gefordert, solche jetzt sich entwickelnden Angebote sollten auch nach der Corona-Krise aufrecht erhalten bleiben. So stellt sich intensiver denn je die Frage, was beim Streaming – vor allem auch rechtlich – zu beachten ist.

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Es ist in einschlägigen Kreisen der Theater hierzulande zuletzt viel diskutiert worden, ob man das Internet für die Verbreitung von vollständigen Produktionen nutzen sollte. Die einen betonen den Livecharakter des Theaters und lehnen das ab. Andere sehen in einem Internetangebot eine sinnvolle Ergänzung dessen, was auf der Bühne passiert. Vor allem die Oper hat elektronische Angebote im Netz bereitgestellt, nachdem Einrichtungen wie die Metropolitan Opera in New York oder Covent Garden in London dazu übergegangen waren, einzelne Produktionen live in die Kinos zu übertragen. 

Die bisherigen Internetangebote

Nicht alles wurde bei solchen Angeboten richtig gemacht. Falsch war es aus meiner Sicht mit der Seite operavision.eu unterstützt von der Europäischen Union ein Portal aufzumachen, das Opernaufführungen aus verschiedenen Opernhäusern monatelang als Video-on-demand vorhält. Das stand nicht nur dem Livecharakter des Theaters diametral entgegen, sondern warf auch wegen der Länge der Nutzungszeit erhebliche urheberrechtliche Probleme auf. Ganz anders gestaltet sich deshalb das Video-Angebot im Netz etwa der Bayerischen Staatsoper in München. Dort wurden Vorstellungen gestreamt, also zur zeitgleichen Wahrnehmung durch den Zuschauer ausgestrahlt, und danach für die potentiellen Zuschauer aus anderen Zeitzonen der Welt die Produktion on demand zwar bereit gehalten, aber für nur kurze Zeit. So erhöhte man den Reiz des Zuschauers auf die gleich Weise wie bei den Bühnenangeboten, bei denen der Zuschauer weiß, dass er bald ins Theater muss, bevor die Vorstellung, die ihn interessiert, abgespielt ist.

Die Zukunft

Will man jetzt tatsächlich auch für die Zeit nach der Corona-Krise darüber nachdenken, das Streaming-Angebot von Theatern zu erhalten oder gar auszuweiten, wird man sich nicht nur an den oben dargestellten Überlegungen der Staatsoper München orientieren müssen. Vielmehr wird es spätestens dann erforderlich sein, für solche Angebote ein eigenes künstlerisches Konzept zu entwickeln. Zu einem solchen Konzept gehört natürlich das Bereitstellen bestimmter gezielt ausgesuchter Produktionen. Dazu gehört aber auch das Aufsetzen spezifischer Formate, die nur auf elektronischem Wege wahrgenommen werden können und so den Theaterbesucher als Ergänzung des Spielplans interessieren, etwa die Dokumentation des Entstehens einer Produktion oder gezielt als Video-Projekt gestaltete Theater-Installationen. Damit können zudem neue Publikumsschichten erschlossen und an das Theater gebunden werden. Jedenfalls macht das etwas wahllose Streaming, was jetzt verständlicherweise stattfindet und aus der Not geboren ist, dauerhaft wenig Sinn.

Einige Rechtsfragen

Man wäre heute sehr viel weiter, hätte es in dieser Krise leichter, hätte man nicht über Jahre versäumt, so ein elektronisches Angebot aufzubauen. Das gilt umso mehr, als sich bei der Präsentation von Theater im Netz eine ganze Reihe von rechtlichen Fragen stellt, die eigentlich vordem Streaming zu klären sind. Sie sind rundfunkrechtlicher und urheberrechtlicher Natur.

Das Rundfunkrecht

Sobald ein Veranstalter regelmäßig audiovisuelle Inhalte ins Internet stellt, kann es sich um Rundfunk (Hörfunk und/oder Fernsehen) handeln. Die Landesmedienanstalt NRW beispielsweise nennt auf ihrer Internetseite dafür folgende Voraussetzungen

  1. Es erfolgt ein Livestream, das heißt, dass der sendende Veranstalter den Stream  zu einem bestimmten Zeitpunkt im Internet verbreitet. Der Zuschauer sieht den Stream zeitgleich mit der Ausstrahlung.
  2. Der Stream im Internet ist nicht nur einer geschlossenen Nutzergruppe (etwa allen Theaterabonnenten) zugänglich. Auf die Anzahl der Zuschauer kommt es hingegen nicht an.
  3. Der Stream ist redaktionell bearbeitet. Dazu reichen schon verschiedene Kameraperspektiven, Schnitte oder einleitende bzw. begleitende Kommentare.
  4. Es wird regelmäßig oder nach einem verbreiteten Sendeplan gestreamt. Regelmäßigkeit ist schon gegeben, wenn zum Beispiel jeden ersten Sonntag im Monat ein Stream stattfindet. Von einem konkreten Sendeplan ist auszugehen, wenn bestimmte Streams zu angekündigten Zeiten stattfinden.

Liegen die genannten Voraussetzungen vor, handelt es sich beim Streamen um Rundfunk, sodass bei der zuständigen Landesmedienanstalt des Bundeslandes gegen Entgelt ein Rundfunklizenz erworben werden muss.

Da die Landesmedienanstalten festgestellt haben, dass die durch das Corona-Virus verursachte Schließung von Theatern und Konzertsälen zu einer verstärkten Streaming-Aktivität in diesen Bereichen geführt hat, verzichten diese Anstalten zurzeit auf die Beantragung der Rundfunklizenz. Notwendig ist aber eine der zuständigen Landesmedienanstalt übermittelte Anzeige, in der Name und Adresse sowie die verantwortliche Person des streamenden Unternehmens, der Gegenstand des Streamings (Theatervorstellung, Lesung, Konzert, kleine Darbietungen einzelner Schauspieler) und die Art der technischen Herstellung (feste Kamera, mehrere Kameras, Handy-Videos) mitgeteilt werden muss. Sobald diese Mitteilung erfolgt, kann mit dem Streaming begonnen werden. 

Soll nun das Streamingangebot des Theaters nach Beendigung der Corona-Krise fortgesetzt werden, müsste eine Rundfunklizenz beantragt werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der zurzeit geltende Rundfunkstaatsvertrag demnächst durch einen neuen Medienstaatsvertrag abgelöst werden soll. Dieser Vertrag wird bezogen auf das Streaming einige Erleichterungen bringen. Es ist aber zurzeit nicht abzusehen, wann dieser neue Medienstaatsvertrag in Kraft treten wird. 

Das Urheberrecht

Die zweite Hürde, die bei der Präsentation von audiovisuellen Inhalten im Internet rechtlich zu nehmen ist, ist das Urheberrecht. Ist ein dargebotenes Werk urheberrechtlich geschützt, braucht der Veranstalter für die bühnenmäßige Aufführung sowie ein Konzert das Nutzungsrecht am Aufführungsrecht des § 19 Abs. 2 Urheberrechtsgesetz  (UrhG), für eine reine Lesung das Nutzungsrecht am Vortragsrecht des § 19 Abs. 1 UrhG. Wird eine Veranstaltung gestreamt, also zur zeitgleichen Wahrnehmung ausgestrahlt, geht es um das Senderrecht (§ 20 UrhG), wird sie im Internet für eine bestimmte Zeit derart vorgehalten, das die Nutzer sie zu einem jeweils von ihnen gewünschten Zeitpunkt ansehen oder anhören können, um das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19 a UrhG). Da in der Regel bei der elektronischen Verwertung immer auch eine Aufzeichnung entsteht, die verwendet werden kann, ist es schließlich erforderlich, das Nutzungsrecht am Vervielfältigungsrecht (§ 16 UrhG) zu erwerben. Das gilt erst recht, wenn man gezielt eine Aufzeichnung als ersten Schritt der elektronischen Verwertung herstellt. 

Aus der Tatsache, dass man als Veranstalter also ein Nutzungsrecht am Aufführungsrecht beispielsweise vom Bühnenverlag erworben hat, ist keinesfalls die Berechtigung der elektronischen Verwertung abzuleiten. Vielmehr müssen die genannten erforderlichen Rechte ausdrücklich zusätzlich vom Verlag erworben werden. Hinzu kommen die Rechte der ausübenden Künstler, also etwa von Schauspielern, Sängern, Tänzern, Musikern sowie anderer Beteiligter wie Bühnen- und Kostümbildner, Lightdesigner, Regisseure oder Dirigenten. Auch von ihnen benötigt der Veranstalter bei der Aufzeichnung, beim Streaming oder bei der öffentlichen Zugänglichmachung im Netz die oben genannten Rechte. 

Ist das Theater im Bühnenverein, ergibt sich dazu durchaus etwas aus den mit den Gewerkschaften vereinbarten Tarifverträgen bzw. aus der Vereinbarung mit dem Verband Deutscher Bühnen- und Medienverlage, soweit diese zur Anwendung gelangen.  Alle anderen Veranstalter müssen die Rechteabtretung mit den einzelnen Beteiligten vertraglich vereinbaren und nach § 32 UrhG auch eine angemessene Vergütung dafür zahlen.  Soll für die Rechte keine besondere Vergütung gezahlt werden, ist im Vertrag festzulegen, dass die Abtretung der maßgebenden oben genannten Rechte mit der ansonsten gezahlten Vergütung, etwa der bezahlten Gage, abgegolten ist. 

Raummiete und Corona-Krise

Zahlreiche kleine Kulturbetriebe, die durch die von den staatlichen Behörden wegen des Coronavirus getroffenen Anordnungen geschlossen sind, stehen vor erheblichen wirtschaftlichen Problemen. Eines dieser Probleme besteht in der Zahlung der Miete, wenn der Geschäftsraum des Kulturbetriebes angemietet wurde. Betroffen sind vor allem private und freie Theater, Buchhandlungen, sozio-kulturelle Zentren und viele mehr. Für sie stellt sich die Frage, ob sie überhaupt zur uneingeschränkten Fortzahlung der Miete verpflichtet sind, wenn der gemietete Raum wegen der behördlichen Anordnung nicht mehr zu dem bei Abschluss des Mietvertrages vorgesehenen Zweck genutzt werden kann. Dazu ein paar juristische Hilfestellungen.

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Die Miete ist für viele Betriebe, auch private Kulturbetriebe oft ein hoher Kostenfaktor. Das gilt erst recht, wenn das jeweilige Geschäftslokal für das Theater, den Buchladen oder andere private Kulturunternehmen Innenstadtlage hat, was ja oft genug der Fall ist. Gerade in den letzten Jahren des starken wirtschaftlichen Aufschwungs stieg die Miete mancherorts überdurchschnittlich in eine zuweilen kaum vertretbare Größenordnung. Nun aber ist wegen des Coronavirus plötzlich alles geschlossen. Keine Veranstaltungen mehr,  kein Verkauf von Waren mehr, keine Einnahmen mehr. Das ist die bittere Realität für eine große Zahl von Betrieben.

Es ist zu hören, dass einige Vermieter schon bereit sind, auf die Miete für eine gewisse Zeit ganz oder teilweise zu verzichten. Zugleich plant die Bundesregierung ein Gesetz, dem entsprechend auch bei der Anmietung von gewerblich genutzten Räumen vorerst keine Kündigung des Mietvertrags ausgesprochen werden darf, wenn wegen der Corona-Krise der Betrieb geschlossen werden musste und deshalb die Miete nicht mehr gezahlt werden kann.  Zudem soll es öffentliche Finanzmittel geben, die die Zahlung der Miete in solchen Fällen ermöglichen. Das alles ist ja schon einmal ein Ansatz. Doch die Frage ist, ob in der jetzt bei vielen Betrieben eingetretenen Situation die Rechtsordnung nicht ohnehin eine Lösung vorgesehen hat. Die Antwort lautet: Hat sie!

Die gesetzliche Vorschrift

Ausgangspunkt ist der § 313 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB). Der spricht von einer Störung der Geschäftsgrundlage. Absatz 1 dieser Vorschrift hat folgenden Wortlaut:

„Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.“

Hinzu kommt Absatz 2:

„Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.“

Das Betreiben eines Theaters oder eines Buchgeschäfts als Geschäftsgrundlage

Nun können wir dahinstehen lassen, ob die Schließung des Theaters oder des Buchgeschäftes wegen des Coronavirus unter den Absatz 1 („wesentliche Umstände“) oder Absatz 2 („wesentliche Vorstellungen“) fällt. Jedenfalls war Geschäftsgrundlage des Mietvertrags, dass in der gemieteten Immobilie ein bestimmter Betrieb unterhalten werden kann und soll. Das war auch mehr als die einseitige Erwartung des Mieters, vor allem wenn es sich um einen Theaterraum handelt. Beide Vertragsparteien gehen vielmehr gemeinsam davon aus, dass ein Theaterraum grundsätzlich als solcher genutzt werden kann. Beim Buchgeschäft beispielsweise ist mindestens Geschäftsgrundlage, dass das Betreiben eines Geschäftes erlaubt ist; meist wird auch besprochen sein, um welches Geschäft es sich handelt.

Die schwerwiegende Veränderung der Geschäftsgrundlage

Diese Geschäftsgrundlage muss sich „schwerwiegend verändert“ haben. Eine solche schwerwiegende Veränderung ist es selbstverständlich, wenn das Unterhalten des in Aussicht genommenen Betriebs auf Grund einer behördlichen Anordnung untersagt wird. Das ist allerdings im Sinne der Störung der Geschäftsgrundlage nur dann relevant, wenn die Störung nicht dem Risikobereich eines Vertragspartners zuzuordnen ist. Dem Risikobereich des Mieters wäre die Schließung des Betriebes etwa dann zuzuordnen, wenn sie auf ein Fehlverhalten seinerseits zurückzuführen wäre. Das wäre etwa im Gaststättenbereich bei Nichteinhaltung  bestimmter Hygienevorschriften oder im Theater bei Nichteinhaltung bestimmter Sicherheitsauflagen der Fall. Wäre letzteres allerdings auf bauliche Mängel zurückzuführen, dann liegt die Schließung des Betriebs im Risikobereich des Vermieters, was zwar aus anderen Gründen zum Wegfall der Miete aber nicht zur Anwendung des § 313 BGB führen würde.

Zumutbarkeit und Vertragsanpassung

Kommt es wie jetzt zu einer weitgehenden, generellen Schließung von Betrieben wegen des Coronavirus, dann aber ist die Veränderung der Geschäftsgrundlage keiner Vertragspartei anzulasten. Das wiederum führt bei der Anwendung von § 313 BGB zu der Überlegung, ob dem Mieter trotzdem die volle Zahlung der Miete zugemutet werden kann. Mit Rücksicht auf den vollständigen Wegfall der Einnahmen und der Tatsache, dass im Fall des Coronavirus die Schließung rein vorsorglich zur Vorbeugung einer vermuteten Risikolage erfolgt, ist das zu verneinen. Angesichts dessen ist auch davon auszugehen, dass beide Vertragspartner den Vertrag nicht ohne ein Regelung der Mietzahlung für den Fall einer solchen vorsorglichen Schließung abgeschlossen hätten. Und keinesfalls wäre bei verständigen Vertragspartnern die Regelung eine uneingeschränkte Fortzahlung der Miete gewesen.

Dies bedeutet, dass der Mieter im Fall der durch das Coronavirus verfügten Schließung des Betriebs eine Anpassung des Vertrags, hier der Mietzahlung verlangen kann. Dazu ist eine umfassende Interessensabwägung erforderlich. Hier können auch zeitliche Überlegungen einfließen. Man wird zumindest bei finanziell stabilen wirtschaftlichen Verhältnissen des Mieters wohl zu folgendem Ergebnis kommen können: Im ersten Monat der Schließung bleibt die Mietzahlung unverändert, im zweiten und dritten Monat wird sie halbiert, ab dem vierten Monat der Schließung erfolgen weitere Kürzungen bis hin zum kompletten Wegfall der Miete.

Verhandlungen mit dem Vermieter und Kündigung

Vorsorglich sei noch auf Folgendes hingewiesen: Das sind allgemein gehaltenen juristische Überlegungen. Im Einzelfall wäre es erforderlich, auch den konkreten Mietvertrag einer genauen Prüfung zu unterziehen. Jedenfalls kann nicht empfohlen werden, die Miete einfach wegen der Störung der Geschäftsgrundlage zu kürzen. Vielmehr ist es naheliegend, mit dem Vermieter zu verhandeln und in diese Verhandlungen deutlich die Störung der Geschäftsgrundlage einzuführen.

Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass Absatz 3 des § 313 BGB sogar die Kündigung des Mietvertrags wegen der Störung der Geschäftsgrundlage vorsieht, aber nur dann wenn die oben dargestellte Anpassung des Mietvertrags nicht möglich oder einem Vertragspartner nicht zumutbar ist. Ob eine dieser Voraussetzung gegeben ist, bedarf einer sorgfältigen Prüfung des Einzelfalls.

Rollenmerkmale, Besetzungen und das Urheberrecht

Auf nachtkritik.de wurde kürzlich ein Beitrag von Georg Kasch veröffentlicht, der den schönen Titel trägt: „Die Ära der Frauen“. Es geht, so heißt es bei nachtkritik, um „Echte Hosenrollen“. Gefragt wird, warum Schauspielerinnen heute so oft Männerfiguren spielen. Beim Lesen des Textes fällt allerdings auf, dass es bei den entsprechenden Besetzungsentscheidungen vorrangig um urheberrechtlich nicht mehr geschützte Stücke geht. Das ist kein Zufall. Denn das Urheberrecht kann solchen Besetzungen durchaus Steine in den Weg legen.

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Der eine oder andere wird sich noch erinnern. Vor Jahren wollte das Theater Dortmund das Stück „Kunst“ von Yasmina Reza, in dem drei Männer anlässlich des von einem der Protagonisten getätigten Kaufs eines abstrakten, komplett weißen Bildes in einen fundamentalen Streit geraten, von drei Frauen spielen lassen. Die Premiere kam nicht heraus, sie scheiterte an der Intervention der Autorin. Und als das Theater Freiburg zu seinem hundertsten Geburtstag in Dürrenmatts „Besuch der alten Dame“ die Millionärin Claire Zachanassian als Drag-Queen oder, wie nachtkritik schrieb, Transe auftreten ließ, gab es heftige Proteste von Seiten der Erbin des Autors. Warum war das so? Die Antwort auf diese Frage ist einfach: Beide Stücke unterliegen (nach wie vor) dem Schutz des Urheberrechtsgesetzes.

§ 39 Urheberrechtsgesetz

Einschlägig ist in solchen Fällen § 39 Urheberrechtsgesetz. Um zu verstehen, worum es geht, muss man sich die Vorschrift zunächst genauer ansehen. In Absatz 1 wird dem Nutzer eines Werkes, eben dem Theater, untersagt, das Werk ohne Zustimmung des Urhebers, also bei einem Theaterstück des Autors (meist vertreten durch einen Verlag), zu ändern. Absatz 2 fügt jedoch hinzu, dass Änderungen zulässig sind, zu denen der Urheber seine Einwilligung nach Treu und Glauben nicht versagen kann.

Dieser Absatz 2 ist die rechtliche Grundlage für viele Veränderungen, die seitens der Theater an Stücken zu Aufführungszwecken vorgenommen werden. Ob alle diese Änderungen tatsächlich von der genannten Vorschrift abgedeckt sind, muss man allerdings ernsthaft in Zweifel ziehen. Das gilt vor allem für die Einfügung von Fremdtexten in ein urheberrechtlich geschütztes Stück, wie etwa seinerzeit in der „Baal“-Inszenierung von Frank Castorf am Residenztheater in München. Hier wäre allerdings zu fragen gewesen, ob der Kunstfreiheit auf Seiten des Regisseurs gegenüber dem Urheberrecht des schon vor über 60 Jahren verstorbenen Autors nicht der Vorrang gebührt hätte. Weniger problematisch sind jedoch die üblichen Strichfassungen zwecks Kürzung der Aufführungsdauer. Und einiges geht auch nach dem Motte über die Bühne: Wo kein Kläger, da kein Richter. Geld, also die Tantiemen, machen manchen Autor oder Verlag gefügig. Wohlbemerkt, es geht immer um Änderungen des Werkes, nicht um die Regie, doch in manchen Fällen ist der Übergang fließend.

Wesentliche Rollenmerkmale und Besetzung

So ist es, wenn es zu Besetzungen kommt, die wesentliche Rollenmerkmale außer Acht lassen. Das ist der Fall, wenn bei der Rollenbesetzung erkennbar und vor allem mit künstlerischer Absicht eine Person anderen Geschlechts, anderer Hautfarbe oder mit großer Altersabweichung (alt statt jung oder umgekehrt) eingesetzt wird. Hält man das für einen Teil der Regie, wie etwa die Verlegung des Stückes in eine andere Zeit, an einen anderen Ort oder in ein anderes Milieu, als es im Stück vorgesehen ist, dann läge darin keine Änderung des Werks. Solche von den wesentlichen Rollenmerkmalen abweichende Besetzungen wären urheberrechtlich dann unproblematisch. Hält man diese Art Umbesetzung jedoch für einen Eingriff in das Stück, dann käme die oben zitierte urheberrechtliche Vorschrift zum Zuge und ohne Zustimmung des Verlags bzw. des Autors wäre die abweichende Besetzung nur dann zulässig, wenn beide sie nach Treu und Glauben akzeptieren müssten.

Die Rechtslage ist also unklar. An dieser Stelle sind aber die Verlage meist empfindlich und verlangen zumindest, dass Ihnen die Besetzung einer Rolle mit einer Person anderen Geschlechts vorher mitgeteilt wird. Angesichts neuer mit den Verlagen in Aussicht genommener Regelungen wird man davon ausgehen müssen, dass das in Zukunft auch für andere wesentliche Rollenmerkmale gilt.

Das Dilemma des Theaters

Das einzelne Theater befindet sich in dieser Frage also in einem gewissen Dilemma. Teilt es dem Verlag die von den wesentlichen Rollenmerkmalen abweichende Besetzung vor der Einräumung des Aufführungsrechts mit, riskiert es, dass der Verlag die rollengerechte Besetzung verlangt und andernfalls die Einräumung dieses Rechtes verweigert. Lehnt das Theater eine solche Besetzung ab, wird es kaum zur Einräumung des Aufführungsrechts kommen und die Produktion muss abgesagt werden. Verzichtet das Theater darauf, den Verlag vor Einräumung des Aufführungsrechts über die von den wesentlichen Rollenmerkmalen abweichende Besetzung zu informieren und nimmt es diese Besetzung dann dennoch vor, riskiert es, dass der Verlag und/oder der Autor damit nicht einverstanden sind und gegen die Aufführung gerichtlich vorgehen. Dies abzuwehren hätte das Theater nur dann eine Chance, wenn es sich mit dem Standpunkt durchsetzte, die von den wesentlichen Rollenmerkmalen abweichende Besetzung sei eine Regieentscheidung und ändere das Werk nicht. Oder es müsste darlegen, dass die Änderung vom Urheber und vom Verlag und dem Autor nach Treu und Glauben zu akzeptieren sei. Letzteres wird sicher in vielen Fällen so sein, ist aber, wie man beim eingangs erwähnten Fall der Aufführung des von Yasmina Reza verfassten Stück „Kunst“ sehen kann, keinesfalls gesichert. Also gibt es zwischen der von Georg Kasch so treffend beschriebenen „Ära der Frauen“ und dem Urheberrecht ein Spannungsverhältnis, das leider, wie so oft im Urheberrecht, alles andere als leicht aufzulösen ist. Wer mit einer Besetzung keinen Schiffbruch erleiden will, sollte das im Auge behalten.

Die 7. Urheberrechtskonferenz der Initiative Urheberrecht

Am 11. November 2019 fand in der Berliner Akademie der Künste die jährliche Urheberrechtskonferenz der Initiative Urheberrecht statt (2019.konferenz-urheberrecht.de). Es ging um die Umsetzung der neusten EU-Richtlinie in deutsches Recht (siehe dazu auch die Stellungnahmen gegenüber dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz, u.a. von stadtpunkt-kultur, unter bmjv.de). Das Spektrum der Konferenz-Vorträge, -Statements und -Keynotes reichte von einem deutlichen Appell für die Sicherung von Urheber- und Leistungsschutzrechte über die Forderung einer zügigen Umsetzung der Richtlinie, Detailinformationen über neue rechtliche Ansätze bis hin zu konkreten Erwartungen unterschiedlicher Kultureinrichtungen. Es war ein erfolgreicher, offener Dialog. Das dort von stadtpunkt-kultur für die Theater, ihre Mitarbeiter und Träger sowie für das Publikum abgegebene Kurzstatement finden Sie hier.

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Es soll hier und heute um die grundsätzliche Frage gehen, welche Chancen sich für die Kultureinrichtungen aus der neuen EU-Urheberrechtsrichtlinie ergeben. Dabei gilt mein Blick,  wie im Programm dieser Konferenz angekündigt, den darstellenden Künsten, also vor allem den Theatern hierzulande. Und auf diese Einrichtungen schauen heißt drei Beteiligte im Auge zu haben: Erstens die Urheber sowie die leistungsschutzberechtigten ausübenden Künstler, ohne die in all diesen Einrichtungen schlicht und ergreifend gar nichts stattfinden würde. Zweitens die Institutionen selbst, also im weitesten Sinne die Veranstalter. Und drittens das Publikum, das sich für alle die Darbietungen dieser Veranstalter erfreulicherweise nach wie vor interessiert. Ich erwähne diese unterschiedlichen Beteiligten so ausdrücklich, weil ich oft feststelle, dass die urheberrechtliche Debatte, auch die über die neue Richtlinie, fast ideologisch, von den unterschiedlichen Beteiligten gerne aus nur einer Sicht geführt wird, nämlich der eigenen. Das müssen wir dringend beenden. Wir Kulturschaffenden sitzen ohnehin alle in einem Boot.

Schauen wir uns also an, welche Interessen die genannten Beteiligten haben. Die Theater wollen vor allem Kunst veranstalten und, wenn es geht, damit Geld verdienen. Die ausübenden Künstler haben eigentlich das gleiche Interesse, was schon einmal keine schlechte Ausgangslage darstellt. Und das Publikum möchte möglichst viel geboten bekommen und ist bereit, dafür auch etwas zu bezahlen. Wo, mag man sich fragen, liegt denn eigentlich das urheberrechtliche Problem? Nun, was die Live-Veranstaltung angeht, ist es so gut wie nicht vorhanden, wenn man mal von so interessanten Fragen absieht, was der Regisseur oder die Regisseurin denn so alles mit dem urheberrechtlich geschützten Stück treiben darf. Aber darum geht es gerade einmal nicht.

Die eigentlichen Probleme beginnen erst mit der elektronischen Verwertung einer Theateraufführung. Sie beginnen also, wenn die Aufführungen durch Aufzeichnung auf Tonträger oder Bildtonträger vervielfältigt werden und wir uns die Frage stellen, was machen wir denn so mit dieser Aufzeichnung. Dabei darf eines nicht vergessen werden: Die Theateraufführung ist eine flüchtige Kunst. Ist die Aufführung zu Ende, existiert sie nur noch in den Köpfen der Beteiligten und der Zuschauer. Ist die Produktion abgespielt, dann ist sie für immer verschwunden oder, um mal einen kleinen Hinweis auf die Richtlinie zu riskieren, „vergriffen“. Will man sie als Kulturerbe dem Publikum erhalten, gibt es nur eine einzige Möglichkeit das zu tun: Man zeichnet sie auf Ton- oder Bildtonträger auf. Das genau hat die Richtlinie doch unter anderem im Auge. Einrichtungen des kulturellen Erbes sollen das kulturelle Erbe durch Vervielfältigung erhalten und dieses nutzen dürfen, ohne allzu weitgehende Rechtefragen lösen zu müssen. Und diese Rechtefragen sind bei der Vervielfältigung einer Aufführung wegen der zahlreichen an ihr Beteiligten gewaltig. Ich zähle nur einmal die Berechtigten einer Opernaufführung auf: Sänger, Tänzer und Choreografen, Orchester und Chor mit einer großen Anzahl von Mitgliedern, Bühnenbildner, Kostümbildner, Lightdesigner, der Regisseur und sein Dramaturg sowie last but not least Komponist und Librettist. Sie alle zwinge ich nur über die Einwilligung oder über den Verstoß gegen Treu und Glauben, wenn einzelne ihre Zustimmung verweigern, in das gemeinsame Bett der Aufzeichnung auf Ton- oder Bildtonträger. Und das alles bei 30 und mehr Produktionen eines Theaters im Jahr. Insofern gibt es ein großes Interesse aller Beteiligten, nun angesichts der neuen Richtlinie endlich eine einfache Lösung zu finden, die den Veranstaltern und ihren Künstlern eine problemlose Möglichkeit der Aufzeichnung und dessen Nutzung eröffnet. Wege dazu habe ich in meiner Stellungnahme gegenüber dem BMJV aufgezeigt. Dazu erlauben Sie mir hier nur einen kurzen Hinweis: Diese Wege wären deutlich leichter zu finden, wenn auch der Gesetzgeber des Urheberrechts nicht nur die Museen, sondern auch die Theater und Orchester als Einrichtungen des Kulturerbes verstehen würde.

Die zweite sich angesichts der vorliegenden EU-Richtlinie stellende Frage ist die Frage nach der Nutzung der dann existierenden Aufzeichnung. Auch daran haben sowohl die Künstler – etwa zu eigenen Werbezwecken – als auch die Veranstalter ein großes Interesse. Ich will Ihnen die verschiedenen im Theater bestehenden Zwänge, die eine Aufzeichnung erfordern, jetzt gar nicht im Detail aufzählen, sondern Sie lediglich bitten, sich nur einmal kurz vorzustellen, was es im Sinne unseres Kulturerbes bedeuten würde, wenn wir heute eine Aufzeichnung der maßgebenden zu Goethes 80. Geburtstag auch in Weimar 1829 stattfinden Aufführung seiner Faust-Tragödie zur Verfügung hätten. Vielleicht wären wir geschockt über soviel Langeweile statt spannendem Regietheater. Oder ich frage Sie umgekehrt, was es bedeuten würde, wenn wir von der so umstrittenen Aufführung des Brecht-Stückes „Baal“ in der Inszenierung von Frank Castorf, die wegen einer urheberrechtlichen Streitigkeit nach wenigen Aufführungen abgesetzt wurde, keine Aufzeichnung haben sollten. Niemand könnte sich mehr auch nur mit der urheberrechtlichen Problematik dieser Produktion befassen, weil man sie nicht mehr anschauen könnte, von der Bewertung ihrer kulturellen Bedeutung einmal ganz zu schweigen.

Es gibt also ein großes kulturelles Interesse an einer Aufzeichnung und ihrer Nutzung, einschließlich der Nutzung der bereits in den Theaterarchiven schlummernden Theater-Aufzeichnungen. Dabei geht es vor allem um ihre öffentliche Zugänglichmachung im Netz oder auch nur das Streaming, beides zu kulturellen und der Allgemeinbildung dienenden, also zu nicht kommerziellen Zwecken. Das geschieht ausschnittweise oder durch Wiedergabe der vollen Aufführung beispielsweise auf der Internetseite des Theaters, um dem Publikum, mit dessen Steuermittel die Theater weitgehend öffentlich finanziert werden, jenseits der Live-Aufführung die Möglichkeit der Wahrnehmung zu geben. Zugleich muss den beteiligten Urhebern und Leistungsschutzberechtigten natürlich eine angemessene Vergütung gezahlt werden, soweit die Rechteeinräumung nicht schon durch die gezahlte Gage abgegolten ist. Und hier lassen Sie mich eine grundsätzliche Bemerkung machen. Die Rechtevergabe der Verwertungsgesellschaften dient insbesondere der Bewältigung der Lizenzvergabe im Massengeschäft. Die Möglichkeiten, die das Internet bietet, haben dazu geführt, dass nicht alles, aber vieles, was im Netz stattfindet, praktisch ein Massengeschäft geworden ist. Und das bedeutet: Wir müssen in Anwendung der Richtlinie auch im vorliegenden Zusammenhang zu einer erleichterten Rechteeinräumung gegen angemessene Vergütung möglichst über Verwertungsgesellschaften kommen, zumindest soweit es um die ausübenden Künstler geht. Alles andere ist dauerhaft nicht praktikabel, will man die Präsens von Theaterkunst im Netz und die damit über die Live-Aufführung hinausgehende Verbreitung des entsprechenden kulturellen Erbes sicherstellen. Einschränkungen dieser Möglichkeiten werden sich dann nur noch aus der Wahrnehmung der Urheberpersönlichkeitsrechte ergeben, was zweifelsohne zu gewährleisten ist.

Verwaltungsgericht Berlin: Kein Mädchen im Knabenchor

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen, mit der eine Mutter die Aufnahme ihrer Tochter in den Berliner Staats- und Domchor, einem Knabenchor, erzwingen wollte (VG 3 K 113.19). Die Universität der Künste (UdK), die den Chor betreibt, hatte zuvor die Aufnahme abgelehnt. Darin liege, so das Verwaltungsgericht, keine Diskriminierung des nicht aufgenommenen Mädchens, die Entscheidung der UdK sei durch die Kunstfreiheit gerechtfertigt. Angesichts der aktuellen Debatte über Genderfragen im Theater ein interessantes Gerichtsurteil.

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Es steht außer Frage: Das Theater ist ein Kunstbetrieb. Spielplanentscheidungen, Engagements von Künstlern, deren Einsatz in den einzelnen Produktionen eines jeden Theaters oder eines Festivals sind künstlerische Entscheidungen. Und solche Entscheidungen haben die in Artikel 5 Abs. 3 Satz 1 Grundgesetz garantierte Kunstfreiheit auf ihrer Seite, ein absolutes Grundrecht, in das auch nicht durch ein allgemeines Gesetz eingegriffen werden kann (siehe auch „Der Status des Künstlers im Stadttheater“ auf dieser Seite). Juristisch ist also bei Eingriffen in die Kunst höchst Zurückhaltung geboten.

Seit geraumer Zeit wird nun im Theater eine Debatte über Genderfragen geführt. Gefordert werden ausgewogene Spielpläne im Verhältnis von Autorinnen und Autoren, auch eine gleiche Anzahl von Regisseurinnen und Regisseuren für die Neuproduktionen eines Theaters in einer Spielzeit. Voran preschte das Berliner Theatertreffen, das ab dem nächsten Jahr eine Frauenquote einführt, der entsprechend mindestens die Hälfte der eingeladenen Produktionen von Regisseurinnen stammen soll. Beifallsbekundungen zu dieser Entscheidung blieben ebenso wenig aus wie die Kritik, das eben sei eine Einschränkung der künstlerischen Entscheidungsfreiheit der die Einladungen bestimmenden Jury.

Man mag über diese Fragen denken wie man will. Kein Intendant ist daran gehindert, seinen Spielplan solchen Erwartungen entsprechend zu gestalten oder aber es eben nicht zu tun. Und potentielle Jurymitglieder des Berliner Theatertreffens können sich für eine Teilnahme an der Jury entscheiden oder wegen der Einschränkung, die von der Quoten-Entscheidung der Festivalleitung ausgeht, diese Teilnahme ablehnen. Wir sind und bleiben ein freies Land.

Gerade deshalb ist die nun vorliegende Entscheidung des Verwaltungsgerichts Berlin so wertvoll. Denn sie stellt klar: Juristisch gibt es dort, wo es um die Kunstfreiheit geht, nichts zu regeln und in der Regel also auch nichts einzuklagen, was die der Kunst entgegensteht. In jedem Einzelfall ist vielmehr juristisch abzuwägen, welche Rechte gegebenenfalls der Kunstfreiheit vorgehen und wann genau das eben nicht der Fall ist. Kein Regisseur und keine Regisseurin kann also gegen die Leitung des Berliner Theatertreffens juristisch erfolgreich vorgehen, wenn sich die Jury nicht an die ihr vorgegebene Quote hält oder es eben doch tut. Und jeder Intendant kann soviel Autorinnen und Autoren spielen, wie er es aus künstlerischen Gründen für sinnvoll hält, kann den Regisseur oder die Regisseurin verpflichten, der oder die seinen künstlerischen Erwartungen am ehesten gerecht wird. Rechtliche Risiken geht er dabei nicht ein.

Das Gericht in Berlin hält also in bemerkenswerter Weise die Kunstfreiheit hoch. Das ist eine richtige Entscheidung, die sich mancher, der sich mit solchen Fragen zu beschäftigen hat, einmal durch den Kopf gehen lassen sollte. Erst recht gilt das für andere Gerichte, etwa dann wenn es im Rahmen einer Inszenierung um das Verhältnis zwischen dem Urheberrecht etwa eines verstorbenen Autors und die Kunstfreiheit einer dessen Stück inszenierenden Regisseurin geht.