Kategorie: Recht

Der Stand der Debatte

Der Fotograf Boris Eldagsen hat soeben den renommierten Sony World Photography Award, den er für sein Werk „Pseudomnesia: The Electrician“ erhalten sollte, abgelehnt. Das Bild von zwei hintereinander stehenden Frauen sei, so Eldagsen, unter Zuhilfenahme von KI entstanden. Es ist also in einem gewissen Sinne gar nicht „seins“. Er wolle mit der Verweigerung des Preises eine Diskussion über KI anregen, hieß es. Gemerkt hatte den Fake natürlich niemand, wieso auch, wird sich jeder fragen, der das Foto anschaut.

Eine Diskussion über das Urheberrecht und KI muss man allerdings gar nicht mehr anzetteln, sie ist schon im vollen Gange. „Künstliche Intelligenz wird wahrscheinlich vieles eliminieren, was im 20. Jahrhundert noch die Grundlage für das Funktionieren der Gesellschaft war“, wurde kürzlich der Software-Designer Mark Rolston in der SZ (Ausgabe vom 2. März 2023) zitiert. Auf die Frage, was da zur Eliminierung anstehe, antwortete er, unter anderem „das Urheberrecht“. Und der Fotograf Charlie Engmann sagte über durch KI generierte Bilder etwas später in einem Interview mit dem Magazin der gleichen Zeitung: „Es gibt kein Urheberrechtsproblem. Da geht es um Leute, die weiter Geld verdienen wollen. Das Urheberrecht ist ein kapitalistisches Konstrukt, für Leute, die aus Kreativität Kapital schlagen wollen.“ Wer da noch behauptet, es bestehe urheberrechtlich kein Regelungsbedarf, muss sich schon ein gewisses Maß an Blindheit vorhalten lassen.

Doch über solche eher provokanten Anmerkungen hinaus, geht der Blick auf das Thema KI und Urheberrecht eher ins Leere. Es werden mehr Fragen gestellt und Probleme skizziert, als Lösungen angeboten. Zugleich ist KI auf dem Vormarsch und kommt auch schon vielfach zum Einsatz. Kürzlich wurde zur Eröffnung der Ted Conference in Vancouver die KI-Oper „Song of the Ambassadors“ aufgeführt. Umso mehr stellt sich die Frage nach der richtigen Terminologie. Was bei der Nutzung von KI in den urheberrechtlich relevanten Bereichen von Literatur, Wissenschaft und Kunst entsteht, sind keine Werke im Sinne von § 2 Abs. 1 UrhG. Es fehlt ihnen an der in § 2 Abs. 2 UrhG geforderten persönlichen geistigen Schöpfung durch eine natürliche Person, durch einen Menschen. Also sollten wir solche durch KI inhaltlich gestalteten (oder mitgestalteten) Produkte nicht mit dem Begriff des Werkes „adeln“, sondern grundsätzlich von KI-Produkten sprechen.

Einigkeit besteht weitgehend, dass KI-Produkte, die Werke aus den Bereichen Literatur, Wissenschaft und Kunst zu entsprechen suchen, keinen urheberrechtlichen Schutz genießen. Weder der Verfasser der Software noch die Person, von der die Anforderungen für das KI-Produkt vorgegeben werden, sind Schöpfer des KI-Produktes, das mit Hilfe der Software entsteht, und das ist auch gut so. Zwar kann man sich in bestimmten Fällen, etwa bei durch KI komponierter Musik, noch auf einige im Urheberrechtsgesetz verankerte Leistungsschutzrechte (hier das des Tonträgerherstellers) berufen (s. dazu: https://irights.info/artikel/welche-regeln-gelten-fuer-die-erzeugnisse-kuenstlicher-intelligenz/30724). Doch das führt eher in die Irre. Zunächst einmal geht es um etwas ganz Anderes, nämlich die Frage:

Was darf KI nutzen? Was ist mit den Rechten der genutzten Werke?

Damit künstliche Intelligenz funktioniert, muss sie mit Daten gefüttert werden. Bei diesen Daten handelt es sich oft um urheberrechtlich geschützte Werke. Die Berechtigung der Nutzung dieser Werke für die künstliche Intelligenz wird aus § 44 b UrhG abgeleitet. Dort erlaubt der Gesetzgeber die vorübergehende Vervielfältigung von rechtmäßig zugänglichen Werken für das sogenannte Text und Data Mining. Ob die Erfinder dieser Vorschrift überhaupt all das im Auge hatten, was jetzt an neuen Texten und Bildern mit KI entsteht, mag dahinstehen. Diese Vorschrift jedoch dahingehend auszulegen, dass sie die übrigen urheberrechtlichen Regelungen außer Kraft setzt, wenn von einem KI-Produkt (Text, Bild, Film, Foto, Musik) bestehende urheberrechtliche Werke ganz oder teilweise wiedergeben werden, geht aus meiner Sicht deutlich zu weit. Das gibt der Wortlaut nicht her. Denn erlaubt werden die Vervielfältigungen nur, um „Informationen über Muster, Trends und Korrelationen zu gewinnen“, wenn der Urheber nicht auch das schon nach § 44 Abs. 3 UrhG ausgeschlossen hat. Keinesfalls ist es aber zulässig, dass aus § 44 b UrhG ein kostenloses Vervielfältigungsrecht im Sinne eines Plagiats (und ein entsprechendes Nutzungsrecht etwa zu kommerziellen Zwecken) abgeleitet werden kann. Ansonsten machte § 44b Abs. 2 Satz 2 UrhG keinen Sinn, dem entsprechend das vervielfältigte urheberrechtlich geschützte Dokument zu löschen ist, also eine Vervielfältigung nicht mehr existieren darf, wenn sie für die „Information über Muster, Trends und Korrelationen“ nicht mehr gebraucht wird.

Auf das KI-Produkt, das mit Hilfe der künstlichen Intelligenz entsteht, etwa der Text, das Bild, das Foto, der Film, die Musik, ist folglich das Urheberrecht insoweit in vollem Umfang anwendbar, als es um den Schutz des zur Erstellung des Produkts genutzten Werks geht. Das bedeutet u.a.:

• Gibt ein KI-Produkt aus den Bereichen Wissenschaft, Forschung und Kunst ein urheberrechtlich geschütztes Werk ganz oder teilweise wieder, ist das eine unzulässige Vervielfältigung. Sie bedarf also der Rechteeinräumung durch den Rechteinhaber des vervielfältigten Werks.
• Wird ein solches KI-Produkt im Sinne der §§ 17 ff UrhG genutzt, ist diese Nutzung ohne Rechteeinräumung seitens des Rechteinhabers des vervielfältigten Werks unzulässig.
• Wird in einem KI-Produkt ein urheberrechtlich geschütztes Werk zitiert, muss dies den Anforderungen des § 51 UrhG entsprechen.
• Auf Bearbeitungen eines bestehenden urheberrechtlich geschützten Werks durch KI ist § 23 UrhG in vollem Umfang anwendbar. Mit technisch bedingten Änderungen nach § 23 Abs. 3 sind nicht echte Bearbeitungen oder Umgestaltungen gemeint.
• Ein KI- Produkt, das nicht diesen Anforderungen gerecht wird, kann nicht, auch nicht für private Zwecke vervielfältigt und genutzt werden.
• Für die darstellenden Künstler und Künstlerinnen gilt dies alles entsprechend, soweit mit Künstlicher Intelligenz ihre durchs Urheberrecht leistungsschutzrechtlich geschützten Darstellungen für ein KI-Produkt genutzt werden.

Zu bedenken ist außerdem, dass KI-Produkte Persönlichkeitsrechte verletzen können. Das ist etwa der Fall, wenn ein Foto durch künstliche Intelligenz kreiert wird, das eine falsche Darstellung einer oder mehrerer Personen enthält. Ebenso wäre es bei einem Text mit Falschbehauptungen über eine Person. Solche Produkte dürfen weder veröffentlicht noch anderweitig genutzt werden. Die aktuelle Debatte über ein KI-erstelltes, fingiertes Interview mit Michael Schumacher, das in der Zeitschrift „die aktuelle“ wiedergegeben war, macht die Brisanz des Themas deutlich.

Enthält das KI-Produkt jedoch keine Urheberrechtsverletzungen oder keine Verletzung von Persönlichkeitsrechten der geschilderten Art, dann steht seiner Nutzung nichts im Wege.

Die Ausnahme

Wenn oben festgestellt wurde, dass ein KI-Produkt als solches mangels persönlicher Schöpfung kein urheberrechtlich geschütztes Werk ist, dann kann ausnahmsweise trotzdem ein urheberrechtlicher Schutz dadurch eintreten, dass das KI-Produkt durch eine natürliche Person bearbeitet wird. Erhält das KI-Produkt infolge dieser Bearbeitung eine zusätzliche Schöpfungshöhe, wird das KI-Produkt zu einem echten Werk im Sinne des Urheberrechts.

Die Kennzeichnungspflicht

Nach wie vor wird behauptet man könne problemlos erkennen, ob ein Text, ein Bild, ein Film, ein Foto oder eine Musik durch oder mit Hilfe von KI entstanden ist. Dies muss angesichts der bereits erwähnten Beispiele ernsthaft bezweifelt werden. Deswegen ist umgehend gesetzlich vorzuschreiben, dass KI-Produkte aus den Bereichen Literatur, Wissenschaft und Kunst als solche bei ihrer Veröffentlichung oder weiteren Nutzungen im Sinne der §§ 17 ff UrhG zu kennzeichnen sind. Reine KI-Produkte aus den Bereichen Wissenschaft, Forschung und Kunst sind (wie bei der Angabe eines Urhebers) mit dem Kürzel „KI“ zu versehen, Werke die unter Verwendung eines KI-Produkt aus den Bereichen Wissenschaft, Forschung und Kunst durch Bearbeitung entstehen, mit der Bezeichnung „KI/Name des Bearbeiters/in“.

Die Urheberabgabe

Die Kennzeichnungspflicht durch die Nutzer ist vor allem deshalb von Bedeutung, weil für die Nutzung von reinen KI-Produkten und solchen, die bearbeitet werden, eine Urheberabgabe eingeführt werden muss, wenn durch die Nutzung Einnahmen erzielt werden. Dies Urheberabgabe wäre an die Verwertungsgesellschaften abzuführen und dann an die dort mit ihren Werken registrierten Rechteinhaber nach einem festzulegenden Schlüssel auszuschütten. Die Auszahlung müsste wie etwa bei den Abgaben nach §§ 54 ff. UrhG erfolgen, also völlig unabhängig davon, ob Werke der von der jeweiligen Verwertungsgesellschaft vertretenen Rechteinhaber für KI genutzt wurden oder nicht. Zu Vereinfachungszwecken muss den Verwertungsgesellschaften erlaubt werden, Pauschalvereinbarung mit Nutzern von KI zu vereinbaren.

Kontrolle und Strafe

Natürlich wird all das hier zur Diskussion Gestellte nach dem jetzigen Stand der Technik schwer zu kontrollieren sein. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, auf solche Regelungen zu verzichten. Vielmehr ist es wichtig, dass Maßstäbe, dass urheberrechtliche Rahmenbedingungen für die Nutzung von KI in den Bereichen Literatur, Wissenschaft und Kunst gesetzlich festgelegt werden. Und um sie durchzusetzen, bedarf es der Ergänzung der Straf- und Bußgeldvorschriften in den § 106 ff UrhG.

Forderungen an den Gesetzgeber

Aus alledem folgt:

1. KI-Produkte sind nicht urheberrechtlich geschützt, auch nicht durch urheberrechtlich geregelte sekundäre Leistungsschutzrechte, etwa der Tonträgerhersteller. Weder der Verfasser der Software noch die Person, von der die Anforderungen für das KI-Produkt vorgegeben werden, können ein Urheberrecht an dem KI-Produkt beanspruchen.
2. Werden für KI-Produkte urheberrechtlich geschützte Werke genutzt, dann ist bei dieser Nutzung das Urheberrecht an diesen Werken in vollem Umfang anzuwenden. § 44b UrhG ist entsprechend klarstellend zu ergänzen.
3. KI-Produkte, die Persönlichkeitsrechte Urheberrechte oder verletzen, dürfen nicht genutzt und veröffentlicht werden.
4. Bei der Nutzung von KI-Produkten aus den Bereichen Literatur, Wissenschaft und Kunst bedarf es einer Kennzeichnungspflicht, aus der sich eindeutig ergibt, dass das Produkt durch oder mit Hilfe von KI inhaltlich gestaltet wurde.
5. Für die Nutzung von KI-Produkten zu Erwerbszwecken muss eine Urheberabgabe, die an die Verwertungsgesellschaften abzuführen ist, verpflichtend werden.
6. Es müssen technischen Instrumente, die dazu dienen, gegen urheberechtliche Reglungen verstoßende KI-Produkte zu erkennen, müssen schnellstmöglich entwickelt werden. Die Straf- und Bußgeldvorschriften der § 106 ff UrhG sind zu ergänzen.
7. Die Leistungen darstellender Künstlerinnen und Künstler sind entsprechend zu schützen.

Fazit

Alle hier gemachten Vorschläge sollen die Diskussion darüber anregen, welche gesetzlichen Schritte im Zusammenhang mit der Nutzung von KI-Produkten aus den Bereichen Literatur, Wissenschaft und Kunst notwendig sind. Diese Vorschläge erheben weder den Anspruch auf Vollständigkeit noch ist klar, ob es die richtigen Schritte sind und ob sie realisierbar sind. Zudem mag es sein, dass sie einige rechtliche Aspekte außer Acht lassen. Wichtig ist es im Sinne der Urheber und der Nutzer, die Debatte über die notwendigen gesetzlichen Regelungen zu beginnen, statt nur die Probleme zu beschreiben und allgemeine politische Forderungen aufzustellen. Letzteres wird auf Dauer nicht reichen. Am Ende geht es darum, die künstlerischen, wissenschaftlichen und literarischen Leistungen von Menschen zu schützen und diesen Leistungen den Raum zu geben, den sie zu ihrer Entfaltung dringend benötigen. Denn nichts wird in einem von KI bestimmten Zeitalter wichtiger sein, als die authentischen Werke und Darbietungen von Menschen. Ihre Fantasie, ihre Kreativität ist die wahre Zukunft. Bestehende sowie neue von Menschen selbst geschaffene Werke werden wichtiger und wertvoller sein als sie je waren. 

Denn Artikel 14 der Richtlinie stellte klar, dass originalgetreue Vervielfältigungen nicht mehr geschützter, also gemeinfreier Werke der bildenden Kunst keinen Urheberschutz mehr genießen, es sei denn, die Abbildungen stellen selbst eine eigene Schöpfung dar. Daraus machte das deutsche Urheberrecht den neuen § 68 UrhG, der schlicht feststellt, dass Vervielfältigungen gemeinfreier visueller Werke nicht dem Lichtbildschutz des § 72 UrhG unterliegen. Damit ist zwar ein großer Teil der Probleme gelöst, aber ganz so einfach, wie es aussieht, ist es dann doch nicht.

Lichtbild und Lichtbildwerk

Bleiben wir beim Beispiel „Impressionist im Bühnenbild von Gott des Gemetzels“. Die Abteilung Requisite des Theaters kauft im Museumsshop eines deutschen Museums einen originalgetreuen Druck des diesem Museum gehörenden Gemäldes von Max Liebermann. Dieser soll – zuvor angemessen vergrößert – im Bühnenbild hängen und verkleinert für das Programmheft vervielfältigt werden. Das ist nach der richtlinienkonformen Gesetzesänderung nun problemlos möglich, und zwar ohne dass Rechte zuvor erworben werden müssen. Da § 68 UrhG nicht nur für Werke der bildenden Kunst gilt, sondern für alle visuellen Werken, fallen unter diese Vorschrift zum Beispiel auch originalgetreue Abbildungen von Zeichnungen, Plänen, Karten und Skizzen.

Geht es um das Foto einer antiken Skulptur, wird die Sache aber schon schwieriger. Denn ein solches Foto ist nie eine einfache Ablichtung der Skulptur. Der Fotograf muss sich vielmehr überlegen, von welcher Seite er sie fotografiert, wie er den Lichteinfall – gegebenenfalls auch künstlich – gestaltet, muss die Entfernung zum Objekt bestimmen, gegebenenfalls auch den Hintergrund verändern. Schon erweist sich das Foto der Skulptur (anders als der einfache Druck mit der Wiedergabe eines Gemäldes) als eine schöpferische Leistung, geht also als Lichtbildwerk im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG über das einfache Lichtbild des § 72 UrhG hinaus. Und schon läuft § 68 UrhG ins Leere. Nichts anderes würde im Übrigen gelten, wenn ein berühmtes Gemälde nicht eins zu eins wiedergegeben würde, sondern ein Fotograf wohl überlegt etwa die Mona Lisa fotografiert und der Betrachter des Fotos sieht, wie das Bild im Museum hängt, wie es beleuchtet ist und welche Wirkung dadurch entsteht. In all diesen Fällen hat der Fotograf wegen seiner schöpferischen Leistung ein Urheberrecht und zur Vervielfältigung des Bildes müssten von ihm Rechte erworben werden. Genau das ist im Gegensatz dazu beim originalgetreuen Druck eines Gemäldes wegen § 68 UrhG nicht mehr erforderlich. Die eingangs genannte BGH-Entscheidung geht also insofern ins Leere.

Und das Museum?

Das Museum bleibt in all diesen Fällen urheberrechtliche erstmal außen vor. Es könnte allenfalls mit dem Eigentum am Original-Kunstwerk argumentieren. § 1004 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) erlaubt es dem Eigentümer eines Gegenstandes, also hier des Gemäldes oder der Skulptur, die Beseitigung jeglicher Beeinträchtigung zu verlangen, es sei denn – so Absatz 2 der Vorschrift – der Eigentümer ist zur Duldung der Beeinträchtigung verpflichtet. Eine solche Beeinträchtigung könnte man darin sehen, dass die wie auch immer gestaltete Ablichtung eines Gemäldes oder einer Skulptur für ein Programmheft oder ein Bühnenbild ohne ausdrückliche Einwilligung des Museums genutzt wird. Doch da muss im Rahmen der Duldungspflicht das Urhebergesetz vorgehen: Wenn also entweder beim einfachen Lichtbild über § 68 UrhG die Nutzung einer originalgetreuen Abbildung erlaubt ist oder ein Fotograf bei einem echten Lichtbildwerk diese gestattet, dann ist das Museum auch wegen seiner Duldungspflicht des § 1004 Abs. 2  BGB beim Eigentumsrecht außen vor. Ansonsten würde das an dem abgebildeten Kunstwerk, dessen Maler oder Bildhauer mehr als 70 Jahre tot ist, nicht mehr bestehende Urheberrecht mit der Krücke des Eigentumsrechts neue Wirkung entfalten. Das aber genau sollen die Schutzfrist und auch § 68 UrhG ausschließen. Etwas anderes könnte allenfalls gelten, wenn die Ablichtung illegal entstanden ist, also ohne Erlaubnis des Museums, dem das Original gehört. Davon kann aber bei Vervielfältigungen öffentlich allgemein zugänglichen visuellen Werken nicht ausgegangen werden, solange das Museum gegen deren Verbreitung keine rechtlichen Schritte einleitet. Zugleich ist dennoch Vorsicht geboten, wenn in einem Museum ein Verbot zu fotografieren existiert und man selbst unter Verstoß gegen das Verbot Fotos von nicht mehr urheberrechtlich geschützten Werken anfertigt, um sie anschließend etwa in einem Programmheft oder zur Gestaltung eines Bühnenbilds zu nutzen oder z.B. im Internet zu verbreiten. Das genau wollte § 68 UrhG nicht ermöglichen.

Das Homeoffice und die Arbeitszeiterfassung

In vielen Betrieben war die Arbeitszeit früher schlicht an die Präsenz des Arbeitnehmers oder der Mitarbeiterin im Betrieb des Arbeitgebers gebunden. Nichts machte das deutlicher als die Stechuhr. Zwar gab es schon immer einige Probleme, etwa die arbeitszeitrechtliche Berechnung von Bereitschaftsdienst im Betrieb, oder die Frage, was zur Arbeitszeit hinzugehörte: Der Weg vom Werkstor zum Arbeitsplatz eher nein, das vom Arbeitgeber vorgeschriebene Anlegen der seinerseits vorgegebenen Betriebskleidung am Arbeitsplatz in der Regel ja, sofern ein Tarifvertrag es nicht anders regelt. Arbeitsunterbrechungen wie der Kaffee mit kurzem Tratsch in der Büroküche unter 15 Minuten gelten als Arbeitszeit, Pausen von 15 Minuten und mehr nicht. Also war der Umgang mit der Arbeitszeit vergleichsweise leicht.

Das alles wurde schon durch die Tendenz zum Homeoffice reichlich durcheinandergewirbelt. Die Stechuhr hat jedenfalls im Bürosektor damit ausgedient. Ohne detaillierte Selbstaufzeichnung (inkl. Pausen) seitens der Arbeitnehmer geht fast nichts mehr. In der Regel wird der Arbeitstag im Homeoffice wie ein normaler Arbeitstag berechnet, zum Beispiel bei einer Fünf-Tage-Arbeitswoche und 40 Stunden Wochenarbeitszeit mit acht Stunden. Zu Überstunden im Homeoffice sind die Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen nur berechtigt, wenn diese vom Arbeitgeber angeordnet waren. Weniger arbeiten geht auch nicht; ergibt sich dennoch ein Minus bei der Arbeitszeit aus der Homeoffice-Aufzeichnung des Arbeitnehmers, muss nachgearbeitet werden. Und Nachtarbeit? Ist ohne Zustimmung des Arbeitgebers im Homeoffice ohnehin nicht erlaubt, da ansonsten die Nachtruhezeiten völlig unkontrollierbar würden und außerdem noch Zeitzuschläge anfielen.

Wie es in der Kunst geregelt ist und was tatsächlich passiert

Doch die Theater und Orchester sind in vielerlei Hinsicht eine andere Welt, auch mit Blick auf die Arbeitszeit vor allem von künstlerisch Beschäftigten. Für Einzeldarsteller wie Schauspielrinnen oder Sängersolisten legt der einschlägige Tarifvertrag, der Normalvertrag (NV) Bühne, nur Ruhezeiten fest, in der Regel elf Stunden in der Nacht und vier Stunden vor Vorstellungen. Erstmalig wurde 2022 für diesen Personenkreis mit 44 Stunden eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit tarifvertraglich im NV Bühne beziffert, allerdings nicht verbindlich, sondern nur als Berechnungsgrundlage für die  monatliche Mindestgage von zurzeit 2.715 Euro brutto. Vor allem für Chor, Tanzensemble und Orchester werden außerdem die Länge von Proben vorgegeben, wobei im Orchester pro Vorstellung und Probe, von einigen Ausnahmen abgesehen, ein Dienst gerechnet wird. 183 Dienste muss ein Musiker oder eine Musikerin in einem 24 Wochen-Zeitraum leisten, natürlich können noch zusätzliche Arbeiten ohne Dienstezählung angeordnet werden, soweit der Tarifvertrag für Musiker in Konzert- und Theaterorchestern (TVK) das nicht ausdrücklich ausschließt. Für die anderen künstlerischen Berufe, etwa die Dramaturginnen und Inspizienten, gilt nur die Nachtruhezeit von 11 Stunden und wie für alle anderen selbstverständlich die durch das Arbeitszeitgesetz verfügte zeitliche Begrenzung von in der Regel acht (höchstens zehn) Stunden am Tag sowie der wöchentlichen Arbeitszeit auf durchschnittlich 48 Stunden pro Woche. Auch künstlerisch Beschäftigte haben darüber hinaus einen Tag pro Woche frei. Was das alles hinsichtlich des Umfangs der Arbeitszeit für den einzelnen Arbeitnehmer, die einzelne Arbeitnehmerin heißt, lässt sich zwar genau erfassen. Das geschieht aber in vielen Theater- und Orchester-Betrieben, mit Blick auf die Freiheit des künstlerischen Schaffens, noch nicht. Schon insofern stellt das oben genannte Urteil die Theater und Orchester vor einige Herausforderungen.

Doch das Proben und das Aufführen im Betrieb ist nicht alles. Musiker üben zu Hause, sie beschäftigen sich mit den aufzuführenden Werken, Schauspielerinnen lernen Texte, Sängerinnen ihre Rolle. Dramaturgen lesen, ohne dazu besonders vom Theater aufgefordert zu sein, Stücke, beschäftigen sich mit gesellschaftlichen und politischen Fragen. Regieassistenten oder Dramaturginnen bleiben mit dem Regisseur und den Darstellern nach der Probe in der Kantine und bereden den Stand der Dinge, auch wenn sie die Theaterleitung dazu gar nicht aufgefordert hat. Tänzerinnen und Tänzer tun jenseits ihres Trainings alles, um beweglich und bei Kondition zu bleiben und befassen sich auf unterschiedliche Weise mit tänzerischen Ausdrucksformen.

Das Dilemma

Mit diesem tatsächlichen Befund entsteht das Dilemma der vom Bundesarbeitsgericht verordneten Arbeitszeiterfassung. Darin unterscheidet sich die künstlerische Beschäftigung im Theater oder Orchester nicht von vielen anderen kreativen Berufen. Journalisten oder Redakteurinnen, politische Mitarbeiter von Gewerkschaften oder politischen Parteien etwa lesen morgens beim Frühstück schon die Zeitung oder sehen am Abend die Fernsehnachrichten, um auf das Tagesgeschäft vorbereitet zu sein. Juristen und Ärzte studieren zu Hause Fachzeitschriften. Manches in der Freizeit gelesene Buch dient eher der notwendigen Vorbildung für den Beruf als dem persönlichen Interesse. Oft aber vermischt sich das. Wissenschaftlich Tätige wollen und müssen in ihrem Fach immer auf der Höhe der Zeit sein, ohne dass sie das, was sie dazu lesen oder untersuchen, grundsätzlich nur in ihrer eigentlichen Arbeitszeit erledigen.

Bisher war das alles ein wenig egal, man kümmerte sich in der Regel um solche beruflichen Begleittätigkeiten, die in der Freizeit stattfanden, eher nicht. Die Arbeitgeber lehnten es ab, diese Tätigkeiten tarifvertraglich oder in einem Arbeitsvertrag der Arbeitszeit hinzuzurechnen. Nun aber ist das anders. Wird der Arbeitnehmer verpflichtet, selbst aufzuzeichnen, was für ihn Arbeitszeit ist und was nicht, kommt er nicht umhin, diesbezüglich vor allem bei häuslichen Tätigkeiten eine Abgrenzung vorzunehmen.

Und im Theater? Da gibt es, anders als im Orchester im Übrigen, hinsichtlich der gesetzlich zulässigen, wöchentlichen durchschnittlichen Arbeitszeit von 48 Stunden in manchen Berufen oder bei manchen Spielplänen das Problem, dass diese im Betrieb für einige Mitarbeiter schon überschritten wird. Da ist überhaupt kein Spielraum mehr für irgendwelche der Arbeitszeit hinzuzurechnenden häuslichen Tätigkeiten, wie etwa die inhaltliche Vorbereitung auf den bevorstehenden Probentag. Wenn diese dann dennoch stattfinden und Teil der Arbeitszeit sind, dann wird dadurch die gesetzlich zulässige Arbeitszeit überschritten und man befindet sich zumindest juristisch gesehen im Niemandsland oder besser gesagt jenseits des Zulässigen.

Lösung in Sicht?

Angesichts des neuen BAG-Urteils kommt man also nicht umhin, zu definieren, was der Arbeitszeit zumindest nicht hinzuzurechnen ist. Es handelt sich dabei um die Tätigkeiten, die erforderlich sind, um die beruflichen Fähigkeiten zu erhalten und weiter zu entwickeln und um die konkret arbeitsvertraglich vereinbarten Aufgaben überhaupt erledigen zu können. Die Abgrenzung ist im Einzelfall schwierig. Orientierungspunkt mag das sein, was regelmäßig erforderlich ist, um überhaupt an der jeweiligen beruflichen Ausbildung teilnehmen zu können. Das ist z.B. für den Dramaturgen das Lesen von Stücken und Literatur im Allgemeinen, für die Journalistin das Lesen von Zeitungen, für den Juristen die Beobachtung der rechtlichen Entwicklung in Judikative und Legislative, für den Dirigenten das Studium von Partituren, für die Musiker und Musikerinnen das Üben des Instruments und für die Sängerin oder den Schauspieler das Studium einzelner Rollen. Das alles ist in der Regel keine Arbeitszeit, sondern so etwas wie Ertüchtigung der eigenen Leistungsfähigkeit.

Natürlich ist es dem Arbeitgeber unbenommen, von vorneherein die Arbeitszeit mit Rücksicht auf die häusliche Vorbereitung zu reduzieren (wie etwa bei den Orchestermusikern im TVK). Man kann auch vertraglich oder tarifvertraglich (wie mit dem tariflich vorgesehenen Training im Tanz) pauschal ein begrenztes Kontingent solcher Vorbereitungszeit in das Gesamtbudget der Arbeitszeit einbeziehen. Hier werden sich die Tarifparteien noch ein paar Gedanken machen müssen. Alles was an diesen Tätigkeiten jenseits des vereinbarten Kontingents liegt, gehört dann nicht mehr zur Arbeitszeit und muss auch nicht als solche vom Arbeitnehmer aufgezeichnet werden. Und natürlich bleibt dem Arbeitnehmer, der Arbeitnehmerin immer die Möglichkeit, bestimmte Tätigkeiten einfach nicht als Arbeitszeit aufzufassen und aufzuschreiben. Die Freiheit dazu muss bleiben, nicht nur in der Kunst. Unabhängig davon sollte sich die Arbeitsgerichtsbarkeit jedoch einmal fragen, wie detailliert sie in die Gestaltung von Arbeitsverhältnissen weiter eingreifen will. Bürokratieabbau sieht anders aus. Und ganz ohne Absurdität ist das, was jetzt an arbeitszeitrechtlichem Aufzeichnungsaufwand, zumindest im Theater, notwendig ist, auch nicht.

Großes und Kleines Recht

Ausgangspunkt der Entscheidung des BGH war eine mit dem Staatsschauspiel Dresden koproduzierte Aufführung des Schauspielhauses Düsseldorf („Der Idiot“). Für die war eigens Musik komponiert worden. In dem zwischen dem Düsseldorfer Schauspielhaus und dem Komponisten des Werks geführten Rechtsstreit geht es darum, ob die Rechte an der Musik von der GEMA eingeräumt werden konnten oder nur von ihm, dem Komponisten persönlich. Die GEMA wäre am Zuge, wenn es sich um sogenanntes Kleines Recht, der Komponist, wenn es sich um sogenanntes Großes Recht handeln würde. Vom Großen Recht spricht man im Urheberrecht bei bühnenmäßigen, also durch darstellende Künstlerinnen und Künstler gestaltete  Aufführungen, vom Kleinen Recht bei rein musikalisch, also instrumental oder gesanglich, in Aufführungen dargebotener Musik; für Letzteres ist das beste Beispiel die Darbietung jeglicher Konzertmusik. Beide Begriffe (Kleines und Großes Recht) tauchen jedoch im Urheberrechtsgesetze (UrhG) nicht auf, was den Umgang mit ihnen nicht gerade erleichtert.

Denn so eindeutig, wie sich die juristische Abgrenzung darstellt, ist das praktische Leben im Theater eben nicht. Das gilt vor allem für das stets nach innovativen Formen strebende Schauspiel. Versucht man, die immer neuen künstlerischen Einfälle in das oben beschriebene Schema einzuordnen und bemüht dazu die herrschende Rechtsprechung, dann entpuppt sich als maßgebendes Merkmal der Unterscheidung zwischen Großem und Kleinem Recht die Frage, inwieweit die Musik integrierender (nicht integrierter), organischer Bestandteil des Bühnengeschehens ist. Zwischen Musik und Spielgeschehen muss ein engerer innerer Zusammenhang bestehen, um davon ausgehen zu können, dass es sich bei der Verwendung von Musik um die Nutzung des Großen Rechts handelt. 

Die Abgrenzungskriterien

Wann nun die Musik in einer Schauspielaufführung diese Voraussetzungen erfüllt, lässt sich nur an Hand einiger Abgrenzungskriterien feststellen. Dazu hat das oben genannte BGH-Urteil nun einiges an Klarstellung beigetragen:

1. Die Tatsache, dass das bewegte Spiel auf der Bühne von Musik begleitet wird, reicht alleine nicht aus, um Großes Recht anzuwenden. Ein enger innerer Zusammenhang zwischen Text und Musik besteht, so der BGH unter Hinweis auf seine bisherige Rechtsprechung, wenn beispielsweise „einzelne Lieder, die zu einem Spielgeschehen vorgetragen werden, aufgrund ihres Textes aus der jeweiligen Situation der Bühnenhandlung zu begreifen sind und die gesprochenen Dialoge in gesungener Form fortsetzen“. Die Musik, müsse „der Fortsetzung der dramatischen Handlung des Bühnenstücks“ dienen. Das knüpft einerseits an die hergebrachte Form des dramatischen Textes an und ist in neuen, eher performativ ausgerichteten Produktionen kaum verwertbar. Es zeigt aber andererseits, wie hoch die Anforderungen des BGH an die Annahme des Großen Rechtes sind. In der Quintessenz bedeutet das: Je mehr sich eine Aufführung von der typischen dramatischen Form eines Textes entfernt, desto weniger ist die Annahme des Großen Rechts bei der Einspielung begleitender Musik wahrscheinlich.
2. Ebenso ist es kein Kriterium für das Große Recht, dass die Musik ausschließlich für die Inszenierung des Bühnenstücks geschrieben worden ist. Das gilt selbst dann, wenn die komponierte Musik auf die spezielle Inszenierung abgestimmt wurde. Solange sie Untermalung des Spielgeschehens bleibe, komme das Kleine Recht zur Anwendung. Gibt die Musik also bestimmte auf der Bühne dargestellte Stimmungen wieder, unterstützt diese oder trägt sogar wesentlich zu ihrem Entstehen bei, führt das nicht dazu, dass sie Teil des Spielgeschehens wird. Betet also ein Schauspieler auf der Bühne in einer Kathedrale und ergibt sich seine innere Stimmung aus einer dabei laufenden eigens für die Inszenierung komponierte Bühnenkirchenmusik, bleibt es hinsichtlich der Musik bei der Nutzung des Kleinen Rechts. Erst wenn der Schauspieler selbst einen Text zu dieser Musik singt, der auf die Handlung des Stückes Bezug nimmt, kommt der Sprung vom Kleinen ins Große Recht in Betracht.
3. Der BGH weist last but not least darauf hin, auch die Tatsache, dass die Musik nicht allein, also ohne schauspielerische Darstellung verwendbar sei, könne ebenfalls als Abgrenzungskriterium für die Unterscheidung zwischen Großem und Kleinem Recht nicht herhalten. Denn in beiden Fällen kann diese Verwendbarkeit vorliegen oder nicht. Selbstverständlich ist die „Moritat von Mackie Messer“ („Und der Haifisch…“) eigenständig verwendbar und dennoch als Teil eines Bühnenwerks („Die Dreigroschenoper“) Großes Recht, ein Popsong aber, der zur Begleitung einer Szene eingesetzt wird, bleibt Kleines Recht, solange er eben nicht ernsthaft Teil des Spielgeschehen wird, ist aber ebenfalls eigenständig zu verwenden.

Auch angesichts dieser bemerkenswerten Klarstellungen bleibt die Abgrenzung zwischen Großem und Kleinem Recht schwierig. Dies gilt umso mehr, als der BGH das zulasten des Schauspielhauses Düsseldorf gehende Urteil des Oberlandesgerichts (OLG) aufgehoben, aber zugleich den Rechtstreit an das OLG zurückverwiesen hat. Dort soll der Einsatz der Bühnenmusik in der Produktion „Der Idiot“ noch einmal unter Beachtung der vom BGH gesetzten Kriterien einer Prüfung unterzogen werden. Auf das Ergebnis darf man gespannt sein.

Wie immer das ausgehen mag, die Frage bleibt, wie das Theater in Zweifelsfällen am besten vorgeht. Solange nicht sicher ein Fall des Großen Rechts vorliegt, also Kleines Recht in Betracht kommt, sollte die im Schauspiel eingesetzte Musik bei der GEMA angemeldet werden. Wird sie von dort lizensiert, kann aufgeführt werden, solange sich kein Komponist, Textautor oder Verlag mit entgegengesetzten Rechtsstandpunkten meldet. Ohne Risiken ist das natürlich nicht. Wer auf Nummer sicher gehen will, kann nur jeden Einzelfall mit den beteiligten Urhebern bzw. deren Verlagen klären.

Die Compilation-Show und Revue 

Diese Vorgehensweise entspricht der Praxis, die die GEMA selbst bei ihrem Tarif U-Büh anwendet. Der Tarif U-Büh gilt unter anderem für Revuen und Compilation-Shows, in denen vorbestehende Werke Kleinen Rechts, also Werke, die nicht kompositorischer Bestandteil von Bühnenstücken sind und die also nicht ausdrücklich für die Produktion komponiert sind, wiedergegeben werden. Dazu gehören u.a. bereits existierende Schlager, Chansons oder Popsong. Auch bei solchen Veranstaltungen empfiehlt die GEMA, alle Musikstücke bei ihr rechtzeitig (möglichst drei Monate vor der ersten Aufführung) anzumelden, damit sie klären kann, wie hinsichtlich der Rechte verfahren werden muss, ob sie diese als Kleines Recht selbst einräumen kann oder z.B. ein Verlag wegen Großem Recht angefragt werden muss. 

Die interessante Frage ist nun, ob das neue Urteil des Bundesgerichtshofs Einfluss auf die Interpretation des U-Büh hat. Denn auch er ist in seiner ersten, teureren Alternative anzuwenden, wenn etwa in einer Compilation-Show mit Handlungsstrang vorbestehende Werke Kleinen Rechts im obigen Sinn wiedergegeben werden, die zwar integrierender Bestandteil des Bühnenwerks und somit nicht austauschbar sind, jedoch nicht in einem inneren dramaturgischen Zusammenhang zur Bühnenaufführung insgesamt stehen. Im Grunde lässt sich sagen, dass diese Erweiterung des Begriffs „integrierender Bestandteil“ der aufgeführten Compilation-Show mit Handlungsstrang auf den geforderten dramaturgischen Zusammenhang der Linie der neuen BGH-Entscheidung entspricht. Denn auch der BGH fordert, wie oben bereits ausgeführt, dass die Musik „der Fortsetzung der dramatischen Handlung des Bühnenstücks“ dienen muss. Ist das nicht der Fall, fehlt es an einer wesentlichen Voraussetzung für die Annahme des Großen Rechts in den Fällen, die dem Ausgangsfall der obigen BGH-Entscheidung entsprechen, wie für die Geltung der ersten Alternative des GEMA-Tarifs U-Büh. Zur Anwendung kommt dann beim U-Büh die finanziell deutlich günstigere zweite Alternative des Tarifs. Für manche ausschließlich performative Formen des Schauspiels ohne Handlungsstrang gilt das konsequenterweise nahezu uneingeschränkt.

Zu ergänzen ist, dass der U-Büh keine Anwendung findet auf vorbestehende Werke, die Bestandteile eines Bühnenwerkes sind (siehe oben die „Moritat von Mackie Messer“) und ebenfalls nicht, wie im U-Büh ausdrücklich klargestellt wird, auf vorbestehende „Konzertwerke ernster Musik“. Beim Einsatz solcher Werke z.B. in Compilation-Shows ist ausschließlich nach der Unterscheidung Großes oder Kleines Recht, wie sie in der BGH-Entscheidung vorgenommen wurde, zu verfahren.  

Und das moderne Tanztheater?

Ausdrücklich gilt der U-Büh auch für Aufführungen des modernen, also zeitgenössischen Tanztheaters, in denen oft auf bestehende Werke kleinen Rechts (s.o.) zurückgegriffen wird. Und ebenso stellen sich im zeitgenössischen Tanztheater die Fragen, mit denen sich der BGH in seiner oben besprochenen Entscheidung befasst hat. Im Tanztheater ist es aber nur außerordentlich schwer auszumachen, wann die Musik nur Untermalung der tänzerischen Darstellung ist, wann sie hingegen als integrierender Bestandteil der tänzerischen Performance gewertet werden muss. Letztlich ist hier allein auf die Frage abzustellen, ob der zeitgenössische Tanzabend eine erzählerische Handlung hat. Nur dann wird man vom Großen Recht oder beim U-Büh von der ersten Alternative des Tarifs ausgehen können. In allen anderen Fällen des Tanztheaters geht es um Kleines Rechts bzw. um die zweite Alternative des U-Büh-Tarifs.

Das Urheberpersönlichkeitsrecht

Bisher befasst sich dieser Beitrag nur mit dem Weg der Einräumung von Nutzungsrechten am Aufführungsrecht nach § 19 Abs 2 UrhG. Dabei bleibt die Frage, ob die Art der Nutzung das dem Urheber zustehende Urheberpersönlichkeitsrecht des § 14 UrhG verletzt, völlig außen vor. Diese Vorschrift schützt den Urheber vor einer Entstellung seines Werkes. Eine solche Entstellung kann beispielsweise darin liegen, dass das von der GEMA im Rahmen des Kleinen Rechts oder nach U-Büh ordnungsgemäß erworbene Recht für eine Aufführung in einem Zusammenhang genutzt wird, der im konträren Verhältnis zum Inhalt bzw. zur Intention etwa eines Pop-Songs oder Chansons steht. Gerade das Abspielen solcher vorbestehender Musikwerke etwa als Begleitung der Darstellung kriegerischer (in einem Video) oder auch persönlicher Gewaltanwendung auf der Bühne muss hier stets einer besonderen Prüfung durch das Theater unterzogen werden, da die GEMA bei der Einräumung der Nutzungsrechte keine entsprechende Prüfung vornimmt. Es kann also passieren, dass das Nutzungsrecht ordnungsgemäß von der GEMA erworben wurde, der Komponist und/oder die Textautorin des Musikwerks sich aber durch das Abspielen in einem konkreten Zusammenhang des Bühnengeschehens in ihren Urheberpersönlichkeitsrechten verletzt sehen und dagegen juristisch erfolgreich vorgehen (siehe auch: https://stadtpunkt-kultur.de/2018/05/koelner-band-die-hoehner-setzt-gegenueber-der-npd-ihr-urheberpersoenlichkeitsrecht-durch-ein-beschluss-des-bundesgerichtshofs/. 

Das Ergebnis

Die BGH-Entscheidung vom 7. April hat einiges an Klarheit gebracht. Dennoch bleibt auch in dieser Frage das Urheberrecht immer noch weit von der aus meiner Sicht notwendigen Idealausgestaltung entfernt: Erleichterung jeglicher Nutzung von Rechten bei garantierter Bezahlung der Rechteinhaber. Solange es zu solch einem radikalen Wandel des Urheberrechts nicht kommt, ist der Einsatz von Musik im Schauspiel und im zeitgenössischen Tanztheater nach wie vor ein vermintes Feld und bedarf stets einer sorgfältigen rechtlichen Prüfung durch das aufführende Theater. Vor allem, wenn die Rechtefrage mit höheren Risiken verbunden ist oder die Nutzungsrechte im Einzelfall gar nicht geklärt werden können, sollten Aufführungen möglichst so geplant werden, dass einzelne Musiktitel auch aus der Aufführung entfernt werden können, wenn sich die rechtlichen Risiken realisieren und durch einvernehmliche Regelungen mit dem Verlag oder den Urhebern /innen selbst nicht gelöst werden können.

1. Der Geltungsbereich 

Mittlerweile haben die meisten Bundesländer die Unterschwellenvergabeordnung eingeführt. Sie hat damit wesentliche Bedeutung für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträge sowohl auf Länderebene wie auf kommunaler Ebene gewonnen. Direkt gilt die Unterschwellenvergabeordnung jedenfalls für öffentlich getragene Kulturbetriebe in jeglicher Organisationsform (inkl. GmbH), siehe im Einzelnen § 99 GWB. Für privat betrieben Kultureinrichtungen (z.B. Privattheater) kann sie zur Anwendung gelangen, wenn der Einrichtung öffentliche Mittel mit entsprechender Auflage gewährt werden. Sonderregungen für Kulturbetriebe, wie sie 2017 hier gefordert worden, enthalten die verabschiedeten Länderregelungen, soweit ersichtlich, nicht (siehe hierzu: https://stadtpunkt-kultur.de/2017/06/vergabe-von-kuenstlerischen-leistungen-durch-die-oeffentlich-getragenen-theater-und-orchester-und-das-neue-vergaberecht-eine-expertise/). Der maßgebende EU-Schwellenwert für die Anwendung der Unterschwellenvergabeordnung beträgt zurzeit 215.000 Euro. Also unterliegen zahlreiche in den betroffenen Kulturbetrieben anliegende alltägliche Vergabe-Vorgänge der Unterschwellenvergabeordnung. Daran zu erinnern ist, dass dies nur der Fall ist, sofern es sich um Lieferung von Waren oder im Dienstleistungsbereich um die Vergabe von selbstständig ausgeübten Tätigkeiten handelt; wird ein Dienstleistungsauftrag durch Abschluss eines Arbeitsverhältnis, also an einen abhängig Beschäftigten, erteilt, gelten staatliche Vergaberegelungen wie die Unterschwellenvergabeordnung nicht.

2. Abweichungen in einzelnen Ländern

Wer als Kulturbetrieb die Unterschwellenvergabeordnung anzuwenden hat, dem wird dringend empfohlen, zu prüfen, mit welcher Maßgabe das jeweilige Land diese Verordnung in Kraft gesetzt hat. In zahlreichen Einzelregelungen der Länder werden beispielsweise die Schwellenwerte abweichend geregelt. Auch andere Erleichterungen sind zum Teil in die jeweiligen Ländervorschriften aufgenommen worden. Erhält ein Kulturbetrieb Haushaltmittel zusätzlich vom Bund, etwa im Rahmen einer Projektförderung, ist wiederum zu beachten, dass die Bundesregelungen von den Länderregelungen meist einschränkend abweichen können. Im Internet sind die Bundesreglungen unter

 https://www.bva.bund.de/SharedDocs/Downloads/DE/Aufgaben/ZMV/Zuwendungen_national/richtlinie_bkm_vergabe_2018.pdf?__blob=publicationFile&v=4

verfügbar. 

3. Der Direktauftrag

Bevor sich ein Kulturbetrieb mit der Frage befasst, welche Vergaberegelung er einzuhalten hat, ist zunächst der Blick auf § 14 UVgO geboten. Diese Vorschrift erlaubt es, bis zu einem Betrag von 1.000 € ohne Mehrwertsteuer (und andere öffentliche Abgaben wie z.B. Künstlersozialabgabe) Aufträge ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens zu vergeben. Das betrifft sowohl den Kauf von Waren als auch den Bezug von Dienstleistungen, und zwar unabhängig davon, ob sie künstlerischer oder nichtkünstlerischer Natur sind. Diese Vorschrift ist eine große Erleichterung, beispielsweise im Theater für die Beschaffung von Requisiten. Vorgeschrieben wird jedoch, dass die Grundsätze von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten sind. Außerdem soll (nicht muss) der Auftraggeber möglichst zwischen den beauftragten Unternehmen wechseln. Einzelne Länder, wie z.B. Baden-Württemberg und Bayern haben die finanzielle Schwelle für den Direktauftrag im Übrigen höher angesetzt (siehe dazu oben 2.). 

Für die Entscheidung, ob die Schwelle für den Direktauftrag (bzw. eine andere Schwelle) über- oder unterschritten wird, ist bei jeder Vergabe eine Schätzung mit sorgfältigen Vorberechnungen erforderlich. Äußerste Vorsicht ist geboten bei der Unterteilung von Aufträgen mit dem Ziel, für die einzelnen Aufträge einen Schwellenwert zu unterschreiten. Hierfür bedarf es objektiver Gründe (vgl. § 3 Abs. 2 Satz 2 Vergabeverordnung – VgV), an die strenge Maßstäbe gestellt werden.

4. Die Ausnahmeregelung für freiberufliche Leistungen

Für die tägliche künstlerische Arbeit ist § 50 UVgO von großer Bedeutung. Die Vorschrift befreit die Vergabe von freiberuflichen Leistungen praktisch von den engen Verpflichtungen der Unterschwellenvergabeordnung. Was freiberufliche Leistungen sind, ergibt sich aus § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG (Einkommenssteuergesetz). Dort heißt es:

„Zu der freiberuflichen Tätigkeit gehören die selbständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit, die selbständige Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte, Vermessungsingenieure, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratenden Volks- und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer, Steuerbevollmächtigten, Heilpraktiker, Dentisten, Krankengymnasten, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer, Lotsen und ähnlicher Berufe. Ein Angehöriger eines freien Berufs im Sinne der Sätze 1 und 2 ist auch dann freiberuflich tätig, wenn er sich der Mithilfe fachlich vorgebildeter Arbeitskräfte bedient; Voraussetzung ist, dass er auf Grund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig wird.“

Eindeutig fallen also viele der in einem Kulturbetrieb anfallenden kreativen Leistungen unter § 50 UVgO. Das bedeutet nicht, dass jede wettbewerbliche Kontrolle entfällt. Denn Satz 2 von § 50 UVgO schreibt ausdrücklich vor, dass bei der Vergabe solcher freiberuflichen Leistungen „so viel Wettbewerb zu schaffen ist, wie dies nach der Natur des Geschäfts oder nach den besonderen Umständen möglich ist“. Versucht man diese Regelung zusammenzufassen, dann heißt das praktisch: Je individueller die erwartete kreative Leistung ist, umso mehr kann sich der vergebende Kulturbetrieb auf einen einzigen Anbieter beschränken. Diese Reduzierung gilt selbstverständlich für alle eindeutig künstlerischen Leistungen im Theater, also etwa bei Schauspielern, Sängerinnen und Tänzer, Regisseurinnen, Bühnenbildnerinnen oder Kostümbildnern. Auch die Übersetzerin eines literarischen Textes oder dessen Bearbeiter können von einem Kulturbetrieb frei ausgewählt werden. Ähnliches gilt für Fotografen oder Designerinnen oder Autoren und Autorinnen für Programmhefte. Die Agentur für Presse- und Öffentlichkeitsarbeit eines Kulturbetriebs fällt sicher ebenfalls unter die durch § 50 privilegierte Unternehmen, da aber empfiehlt es sich schon, einmal mit unterschiedlichen Unternehmen (möglichst drei) zu sprechen und sie um ein Angebot zu bitten. Bei der Auswahl des Unternehmens können dann sehr wohl Aspekte künstlerischer oder inhaltlicher Art vorrangig berücksichtigt werden, solange das im Sinne eines sparsamen und wirtschaftlichen Umgangs mit den öffentlichen Haushaltsmitteln vertretbar ist. Kommt der Kulturbetrieb jedoch zu der Erkenntnis, dass die Vergabe einer freiberuflichen Leistung problemlos im Wettbewerb möglich ist, dann ist wie bei einer nicht dem § 50 UVgO unterfallenden Leistung zu verfahren (siehe unten 5).

5. Die Vergabe von allgemeinen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen

Die Rechtslage bei der Vergabe von allgemeinen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen ist in der Unterschwellenvergabeordnung komplex geregelt. Wer diesbezüglich so etwas wie eine „Erste Hilfe“ braucht, die über diesen Artikel hinausgeht, dem wird der im Rehm-Verlag herausgegebene, von Rudolf Ley und Michael Wankmüller verfasste Kurzkommentar „Schnelleinstieg zur Unterschwellenvergabeordnung“empfohlen. Detaillierter, vor allem unter Berücksichtigung besonderer Interessen von Kulturbetrieben kommentiert wird die Unterschwellenvergabeordnung in dem ebenfalls vom Rehm-Verlag herausgegebenen von Bolwin/Sponer herausgegebenen Kommentar zum Bühnen- und Orchesterrecht. Das Werk erscheint als Loseblattwerk, ist auch Online zu beziehen und beginnt ab Juni 2023 mit der Kommentierung der Unterschwellenvergabeordnung. Im hier verfassten Text gilt es jedoch, sich auf eine kurze Darstellung der unterschiedlichen Verfahren sowie auf das Mindestmaß an Verfahrensvorschriften zu beschränken, die jedenfalls bei der Wahl und der Durchführung des Vergabeverfahrens einzuhalten sind.

a) Die unterschiedlichen Verfahren

§ 8 UVgO unterscheidet in Abs. 1 zwischen folgenden Verfahrensarten:

• Öffentliche Ausschreibung
• Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb
• Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb
• Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb

Im Normalfall besteht nur die Möglichkeit einer öffentlichen Ausschreibung (§ 9 UVgO) oder einer beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb (§ 10 UvGO). Bei der öffentlichen Ausschreibung wird die Zahl der Teilnehmer in keiner Weise eingeschränkt, jedes Unternehmen hat die Möglichkeit, ein Angebot abzugeben. Wird eine beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb durchgeführt, dann kann jedes Unternehmen bekunden, an der Ausschreibung teilnehmen zu wollen. In einem vorgeschriebenen Verfahren (§ 37 UVgO) bestimmt danach der Auftraggeber, wer dann aufgefordert wird, ein Angebot abzugeben. Die Anzahl der anbietenden Unternehmen ist also in diesem Fall begrenzt. Das wird dazu führen, dass ein Kulturbetrieb, bei dem oft die Zahl der in Betracht kommenden Unternehmen überschaubar ist, eher zur beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb als zur öffentlichen Ausschreibung greifen wird. In jedem Fall ist es im Unterschwellenbereich regelmäßig nicht erforderlich, Ausschreibungen europaweit vorzunehmen.

Die weiteren Vergabeverfahren stehen nur zur Verfügung, wenn die entsprechenden Voraussetzungen dafür vorliegen. Bei der beschränkten  Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb (§ 11 UVgO) fordert der Auftraggeber mehrere Unternehmen, mindestens drei, auf, ein konkretes Angebot abzugeben, verzichtet also vorher auf die öffentliche Aufforderung, seitens der Unternehmen zu bekunden, wer daran teilnehmen will. Diese Art der beschränkten Ausschreibung kann nach § 8 Abs. 3 UVgO gewählt werden, wenn eine öffentliche Ausschreibung kein wirtschaftliches Ergebnis gebracht hat oder der Aufwand für die anderen beiden im vorhergehenden Absatz genannten Verfahren im Vergleich zur beauftragten Leistung in einem Missverhältnis stünde.

Etwas entspannter stellt sich die Vergabesituation dar, wenn ein Auftrag auf dem Wege der Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb (§ 12 UVgO ) vergeben werden darf. Diese Vergabe entspricht der früheren freihändigen Vergabe nach VOL/A, ist aber deutlich formalisierter. Die Unterscheidung „mit oder ohne Teilnahmewettbewerb“ bedeutet wiederum, dass entweder zuvor öffentlich um Mitteilung gebeten wird, wer am Verfahren teilnehmen möchte („mit“) oder darauf verzichtet wird („ohne“). In jedem Fall werden schließlich mindestens drei Anbieter um Abgabe eines Angebots gebeten, wobei dann – anders als bei der zuvor erwähnten beschränkten Ausschreibung – im vollen Umfang über die einzelnen Angebote verhandelt werden kann. Nach Abschluss der Verhandlungen (mit allen Anbietern) wird von den Unternehmen ein abschließendes Angebot abgegeben, über das der Auftraggeber entscheidet, jedoch nicht mehr verhandeln darf. 

Die Verhandlungsvergabe setzt voraus, dass einer der Gründe des § 8 Abs. 4 UVgO vorliegt. Diese Gründe reichen zunächst von den erforderlichen konzeptionellen, innovativen Lösungen über die Komplexität des finanziellen oder rechtlichen Rahmens bis zur mangelnden Beschreibbarkeit der Leistung oder der Notwendigkeit der Erfüllung wissenschaftlich technischer Fachaufgaben. Interessanter sind die im weiteren Verlauf der Vorschrift genannten Gründe, zu denen § 8 Abs. 4 Nr. 9 bis 11 UVgO beispielsweise die besondere Dringlichkeit ebenso zählt wie die Reduzierung des Marktes auf nur einen in Betracht kommenden Anbieter bis hin zur vorteilhaften Gelegenheit. Denn in diesen Fällen ist es nach § 12 Abs. 3 UVgO erlaubt, nur einen Anbieter zu Abgabe eines Angebots aufzufordern und nur mit diesem zu verhandeln. Vorsicht ist bei diesen Gründen insofern geboten, als die staatlichen Kontrollbehörden die genannten Gründe äußerst eng auslegen, was mit Blick auf die Kunstfreiheit des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 Grundgesetz zu problematisieren ist. Inwieweit unter diesem Aspekt eine Kultureinrichtung entscheidet und entscheiden darf, sich auf nur einen Anbieter zu beschränken, ist eine Frage des Einzelfalls. Typisches künstlerisches Beispiel für die Reduzierung des Marktes auf nur einen Anbieter ist es etwa, wenn ein Regisseur (zu dessen Auftrag siehe oben 4.) nur bereit ist, mit einem bestimmten Handwerksbetrieb zusammenzuarbeiten und dieser Betrieb deshalb vom Theater beauftragt werden muss; entsprechendes gilt für ein Museum und dessen freiberuflich tätige Kuratorin. In jedem Fall empfiehlt es sich, bei Nutzung vor allem der in § 8 Abs. 4 Nr. 9 bis 11 UVgO genannten Gründe einen Begründungsvermerk der Vergabeentscheidung beizufügen.

Will man einen Unternehmer häufiger beauftragen, sollte gegebenenfalls eine Rahmenvereinbarung nach § 15 UVgO abgeschlossen werden, für die die potentiellen Auftragnehmer entsprechend der Unterschwellenvergabeordnung mit dem jeweils zulässigen Vergabeverfahren ermittelt werden müssen.

b) Die Vergabe

Hat sich ein Kulturbetrieb aufgrund der einschlägigen Vorschriften für ein bestimmtes Vergabeverfahren entschieden, sind diverse Verfahrensvorschriften der Unterschwellenvergabeordnung zu beachten. Diese hier darzustellen, würde zu weit führen, es kann stattdessen auf den oben unter 5. erwähnten im Rehm Verlag erschienenen Schnelleinstieg-Kurzkommentar bzw. auf den dort genannten Kommentar zum Bühnen-und Orchesterrecht verwiesen werden. Dabei sind die maßgebenden Vorschriften stets unter dem Aspekt der Kunstfreiheit zu lesen und erfahren so gegebenenfalls eine gewisse Relativierung. Das gilt u.a. für die Vergabeentscheidung nach § 43 UVgO. 

Der Blick in diese Vorschrift erlaubt zunächst die wichtige Feststellung, dass es keineswegs zwingend ist, grundsätzlich dem preislich niedrigsten Angebot den Zuschlag zu erteilen. Ausdrücklich hebt nämlich Satz 2 von § 43 Abs. 2 UVgO hervor, dass neben dem Preis oder den Kosten auch „qualitative, umweltbezogene oder soziale Zuschlagskriterien berücksichtigt werden“ können. Die Nr. 2 dieses Absatzes betont als berücksichtigungsfähig „die Organisation, Qualifikation, und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann.“ Das wird zumindest bei nichtkünstlerischen Arbeiten der Fall sein, die Auswirkungen auf das gestalterische Gesamtergebnis einer Produktion haben. 

Mit Blick auf die Corona-Pandemie können auch diesen Bereich betreffende Aspekte Teil der Zuschlagsentscheidung sein. Lässt ein Auftraggeber nur Mitarbeiter von beauftragten Unternehmen ins Haus, die einen vollständigen Impfschutz haben, können Unternehmen, deren Mitarbeiter diese Voraussetzung nicht erfüllen, das Nachsehen haben. Damit ist für sich um eine öffentliche Vergabe bewerbende Unternehmen die arbeitsrechtliche Frage verbunden, ob sie die Impfung anordnen können bzw. über einen Kündigungsgrund verfügen, wenn dieser Anordnung keine Folge geleistet wird und sie deshalb in Vergabeverfahren keine Aussichten auf Erfolg haben. Das wird man letztlich wohl eher bejahen müssen.

Als Faustregel lässt sich im Übrigen eines sicher zum Ausdruck bringen: Je teurer das Angebot, dem der Zuschlag erteilt wird, im Vergleich zu anderen ist, je größer wird der Begründungszwang für diese Entscheidung sein, um sie noch als solche im Rahmen der wirtschaftlichen und sparsamen Haushaltführung rechtfertigen zu können.

6. Bewertung

Befasst man sich mit der Frage, ob die Unterschwellenvergabeordnung den notwendigen Spielraum für die täglichen Vergabeentscheidungen von Theatern, Konzerthallen oder Museen lässt, dann wird man das ohne Zweifel mit ja beantworten können. Voraussetzung dafür ist, dass Interpretationsspielräume, die die Unterschwellenvergabeordnung lässt, im Sinne der künstlerischen Freiheit ausgeschöpft werden. Die Strenge, die manche Kämmerei, manche Rechnungsprüfung oder andere für die Vorgaben und Prüfung von Vergabeverfahren maßgebende Stellen versuchen, Kulturinstituten gegenüber zur Anwendung zu bringen, wird den öffentlichen künstlerischen Aufgaben solcher Einrichtungen in keiner Weise gerecht. Bedauerlich ist es, dass man in der Unterschwellenvergabeordnung keine Sonderregelung „für die Erschaffung oder den Erwerb eines einzigartigen Kunstwerks oder einer einzigartigen künstlerischen Leistung“ geschaffen hat, wie sie in § 20 Abs. 1 Nr. 1 Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV) enthalten ist. Gäbe es sie, stünde man allerdings vor dem Problem darzulegen, wann eine künstlerische Leistung oder ein Kunstwerk einzigartig ist, und käme wohl zu dem Ergebnis, dass diese Einzigartigkeit letztlich immer zu konstatieren ist. Das liegt im Wesen der Kunst. 

Wenn also Kultureinrichtungen wie die Stadt- und Staatstheater oder Landesbühnen also mit der Unterschwellenvergabeordnung leben können, ist es dennoch im Sinne der Kunst von unschätzbarem Vorteil, dass sie nicht nur mit einem arbeitsvertraglich verpflichteten künstlerischen Ensemble arbeiten, sondern auch viele nichtkünstlerische Leistungen von eigenen Werkstätten mit eigenen Arbeitnehmern erbracht werden. In allen diesen Bereichen spielt das Vergaberecht abgesehen von der Materialbeschaffung weitgehend keine Rolle, was den Theateralltag maßgebend erleichtert und sicher kostengünstiger macht. Solche Betriebe in dieser Organisationsform zu erhalten, wird deshalb eine wesentliche Aufgabe zukünftiger Kulturpolitik sein und bleiben.

Das ist umso bedauerlicher, als es sich bei der Bundesnotbremse um eine gesetzliche Regelung handelte, die bei einer Inzidenz von 100 Corona-Infektionen auf 100.000 Einwohner automatisch grundrechtseinschränkende Maßnahmen wie etwa die Schließung von Kulturbetrieben zur Folge hatte. Mit dieser Regelung war praktisch jede Planung, die etwa vor allem für Konzerthäuser und Theater, aber auch für Museen existentiell ist, ausgeschlossen oder zumindest vergebens. Die Zulässigkeit von Kulturveranstaltungen hing stets am seidenen Faden der Überschreitung oder Unterschreitung von Infektionszahlen. Geplantes fiel einfach mit allen Produktionskosten aus, Neues konnte bei plötzlicher Wiedereröffnung mangels Vorbereitung nicht stattfinden. Schon allein dieser Umstand wirft Fragen der Zulässigkeit einer solchen Regelung auf, die aber im Urteil unbeantwortet bleiben. Vielmehr wird diese Anknüpfung an die jeweilige und schwankende Inzidenz als ein Kriterium für die Verhältnismäßigkeit ausdrücklich ins Feld geführt.

Bemerkenswert ist zudem, dass das Bundesverfassungsgericht den Gesetzgeber von der Notwendigkeit freispricht, genau zu untersuchen und zu belegen, welche Maßnahmen wo ergriffen werden müssen, um die Pandemie einzudämmen. Daraus folgt, dass angesichts der wissenschaftlich bestätigten coronabedingten Gesundheitsrisiken und angesichts der angespannten Situation in den Intensivstationen der Krankenhäuser praktisch jede Maßnahme gerechtfertigt werden kann. Die Tatsache, dass etwa ein räumlich großes Museum eine besonders das Infektionsrisiko absenkende Lüftungsanlage hat oder ein Theater ein sehr strenges Hygienekonzept verfolgt, andere Einrichtungen aber über nichts dergleichen verfügen, führt zu keiner differenzierenden Betrachtungsweise. Die je nach Art einer Veranstaltung unterschiedlichen Verhaltensweisen des Publikums spielen ebenso wenig eine Rolle. Das mag angesichts der schwierigen Beurteilung des Coronavirus verständlich sein, juristisch überzeugend ist es nicht unbedingt. Dies gilt umso mehr, als der häufig in der öffentlichen Debatte strapazierte Gleichbehandlungsgedanke (z.B. volle Flugzeuge versus geschlossene Konzertsäle) kaum richterlich erwogen wird. 

Es fehle die Grundrechtsabwägung und die Maßstäbe.

Letztlich leidet die Entscheidung aus Sicht der Kultur vor allem daran, dass es in ihr nicht um Verfassungsbeschwerden geht, die sich gerade gegen die Schließung von Einrichtungen wenden, in denen Kunst gezeigt oder sogar produziert wird. Die einzige Verfassungsbeschwerde, die zumindest ansatzweise in diese Richtung ging, wurde wieder nicht zugelassen (s. dazu u.a.: https://stadtpunkt-kultur.de/2021/05/eine-vertane-chance-bundesverfassungsgericht-weist-eilantrag-gegen-schliessung-von-kultureinrichtungen-ab/). Insofern wird auch der aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG abzuleitende Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit nicht in Bezug zu Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG, der Kunstfreiheit, gesetzt, um erst dann der Frage nachzugehen, wie im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie eine Grundrechtspriorisierung in die eine oder andere Richtung erfolgen könnte. Letztlich drückt sich das Bundesverfassungsgericht um die Entscheidung herum, inwieweit der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit durch andere Grundrechte oder andere Schutzgüter von Verfassungsrang relativiert wird. Das aber ist ein notwendige Abwägung, bedenkt man, wie sehr jenseits von Corona in unserem Alltag erhebliche Gefahren für das Leben und die Gesundheit durch Grundrechtsausübungen eintreten.

Dass andere Grundrechte vor der körperlichen Unversehrtheit durchaus Priorität haben können, das flammt plötzlich an einer Stelle des Urteils auf, nämlich in der Randziffer 300. Dort wird festgehalten, dass die Ausgangssperre, um die es vor allem im Urteil geht, im Rahmen der Mandats- und Berufsausübung und vor allem für „Medienvertreter“ nicht galt. Und dann fällt ein bemerkenswerter Satz: „Damit trug der Gesetzgeber insbesondere den Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG Rechnung.“ Also scheint es aus Sicht des Bundesverfassungsgerichts durchaus Grundrechte zu geben, die im konkreten Zusammenhang mit Corona doch stärker sind als der Schutz von Leben und Gesundheit. Da hätte man sich nähere Ausführungen des Gerichts gewünscht, zumal diese beiden Grundrechte (Berufsfreiheit und Pressefreiheit) anders als die Kunst- (und Wissenschafts-)freiheit des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG unter Gesetzesvorbehalt stehen, also einen schwächeren verfassungsrechtlichen Schutz erfahren. 

Die Rechtsunsicherheit ist groß.

Ob das Gericht im Falle einer solchen echten Grundrechtsabwägung zu anderen Ergebnissen gekommen wäre, mag dahinstehen. Wichtig wäre es gewesen, hier eben doch einige Maßstäbe für die Zukunft, vor allem für andere vergleichbare oder ähnlich gelagerte Situationen zu setzen. Denn die Rechtsunsicherheit ist groß. Das belegt nicht nur die hohe Anzahl von Verfassungsbeschwerden gegen die Corona-Maßnahmen. Die von Gesetzesänderung zu Gesetzesänderung immer schwieriger werdenden Fassungen des Infektionsschutzgesetzes tun ihr Übriges. Ein Gesetzgeber, der ständig an einem Gesetz umfangreiche Korrekturen vornehmen muss, vermittelt nicht unbedingt ein hohes Maß an Rechtssicherheit. Aber vielleicht wird auch nur eines immer mehr deutlich: In der Corona-Pandemie versagen möglicherweise unsere bisherigen juristischen und vor allem verfassungsrechtlichen Grenzziehungen. Das ist alles andere als beruhigend und verlangt von den drei Staatsgewalten, der Legislative, der Judikative und der Exekutive, ein hohes Maß an Umsicht und Verantwortung. Bei allen Schwächen die zuweilen diesbezüglich festzustellen sind, niemand kann behaupten, man habe nicht ernsthaft und oft erfolgreich versucht, dem Rechnung zu tragen. Am Ende der Pandemie werden wir uns einiges verzeihen müssen, hat der frühere Gesundheitsminister einmal sinngemäß gesagt. Vielleich gehört die eine oder andere Grundrechtsverletzung dazu. Aber dann sollte jedenfalls klar sein, dass sie stattgefunden hat.

Das Tarifeinheitsgesetz gehört in den Papierkorb der Tarifgeschichte

Mit dem (u.a. von Theatergewerkschaften scharf kritisierten) Tarifeinheitsgesetz jedenfalls ist kein Blumentopf zu gewinnen, die neue Koalition sollte es deshalb dahin befördern, wo es hingehört, in den Papierkorb der Tarifgeschichte. Es hat schlicht in der Streikabwendung versagt. Das mag im produzierenden Gewerbe vorerst egal sein. Denn das Interesse der Bürgerinnen und Bürger an der Vermeidung von Streiks konzentriert sich vor allen auf den Dienstleistungssektor im weitesten Sinne, vor allem auf den öffentlichen Dienst. Dienstleistungen werden nicht nur von Kapitalunternehmen und gewinnorientierten privaten Arbeitgebern bereit gestellt, sondern auch und vor allem vom Staat, den Gemeinden und den ihn zuzurechnenden öffentlichen Einrichtungen, meist vollständig oder zumindest wesentlich finanziert durch Steuermittel. Ein Streik in diesen Bereichen trifft also vor allem das öffentliche Gemeinwesen, oft in zentralen Bedürfnissen. Es geht um den Fernverkehr und den öffentlichen Nahverkehr, Krankenhäuser, Müllabfuhr, Kultur und Bildung, die Stadt- und Staats-Verwaltung und vieles mehr. Wie schwierig ein Streik in solchen Bereichen sein kann, zeigt der jetzt gerade von ver.di ausgerufenen Streik in Krankenhäusern, der in einer Zeit stattfindet, in der diese durch Corona erneut außerordentlich gefordert sind. Einerseits rechtfertigt gerade dies den Arbeitskampf des hochgradig belasteten Personals, andererseits verstärkt der Streik den ohnehin bestehenden Personalengpass.

Daraus darf nicht geschlossen werden, dass Streiks im Dienstleistungssektor nicht stattfinden dürfen, im Gegenteil, auch das immer noch in Frage stehende Streikrecht von Beamten sollte im Sinne der Abkehr von obrigkeitsstaatlichem Denken eine Selbstverständlichkeit sein. Zudem wäre ein Streikverbot z. B. im öffentlichen Dienst nicht nur gesellschaftspolitisch fatal, sondern auch mit Artikel 9 Grundgesetz nicht vereinbar. Vielmehr geht es um die Frage, unter welchen Voraussetzungen Streiks, vor allem Warnstreiks zulässig sind. Gerade beim Warnstreik hat die Rechtsprechung der letzten Jahre zunehmend die Zügel schießen lassen. Das hat dazu geführt, dass im Dienstleistungssektor Streiks stattgefunden haben, die oft ausschließlich durch einen einfachen gewerkschaftlichen Aufruf ausgelöst wurden, dennoch schwerwiegende negative Auswirkungen auf das wirtschaftliche und gesellschaftliche Leben hatten. Dies gilt umso mehr, als etwa ein Streik im öffentlichen Nahverkehr zu erheblichen wirtschaftlichen Schäden bei Unternehmen führt, die in die Tarifverhandlungen gar nicht involviert sind und diese nicht beeinflussen können.

Die Demokratisierung der Streikentscheidung

Deshalb muss es bei den Zulässigkeits-Voraussetzungen von Streiks, insbesondere von Warnstreiks eine gesetzliche Regelung geben, die an die Arbeitskampfmaßnahmen für den Bereich der öffentlich wirksamen Dienstleistungen höhere Anforderungen stellt. Diese müssten zum einen bei der Streikinitiative liegen. Streiks dürften etwa ohne Urabstimmung nicht mehr stattfinden. Zu denken wäre zudem an eine Abstimmung durch alle Mitarbeiter, die in der jeweils bestreikten Dienstelle oder dem jeweiligen Dienstleistungsbetriebs tätig sind und von dem angestrebten Tarifvertrag direkt oder indirekt profitieren. Die Belegschaft müsste verantwortungsbewusst und mehrheitlich entscheiden, ob sie ihren eigenen Interessen oder dem Dienst an der Öffentlichkeit den Vorrang gibt, und nicht Herr Weselsky mit seinen Machtbedürfnissen. Das würde den Streik weit besser legitimieren, in Sinne einer Demokratisierung der Entscheidung über den Arbeitskampf. Die erhöhten Anforderungen an Streiks und Warnstreiks müssten zum anderen in dem für Streiks ohnehin geltenden Prinzip der Verhältnismäßigkeit liegen. Dabei ist die Notwendigkeit des Streiks deutlich gegen dessen Folgen jenseits des bestreikten Betriebs oder der bestreikten Dienstelle abzuwägen. Ein Streik wäre dann beispielsweise unzulässig, soweit seine Durchführung zu unverhältnismäßigen Einschränkungen des öffentlichen Lebens führen würde. Was das genau heißt, müsste dann im Einzelfall abgewogen werden. Kriterien dafür wären die Dauer der Verhandlungen sowie die Differenz zwischen Angebot der Arbeitgeberseite und den Forderungen der Gewerkschaften, aber auch das Maß der Streikbetroffenheit von Bürgerinnen und Bürgern sowie von anderen Unternehmen. Im wesentlichen geht es darum, neue gesetzliche Impulse für eine sich weiterentwickelnde Rechtsprechung zu setzen. 

Populär ist dass alles nicht. Es hat jedoch keinen Sinn, die Häufigkeit von Streiks vor allem für den Dienstleistungssektor als Problem zu erkennen, sie aber durch ein unzureichendes Gesetz wie das Tarifeinheitsgesetz bekämpfen zu wollen, zumal dies gerade kleinere Gewerkschaften benachteiligt. Da könnten die voraussichtlich neuen Koalitionspartner zu einem Stück größerer Ehrlichkeit gelangen, als sie die große Koalition an den Tag gelegt hat. Das bedeutete, sich einzugestehen, dass es mehr braucht als den unzulänglichen § 4a Tarifvertragsgesetz, um das Streikrecht neu zu gestalten. Auch das wäre ein Stück Mut zur viel beschworenen Erneuerung.

Kurz und knapp zusammengefasst argumentiert das Bundesverfassungsgericht wie folgt:

• Die Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 Satz 1 Grundgesetz) muss hinter dem durch Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 Grundgesetz geschützte Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit im vorliegenden Zusammenhang zurücktreten.
• Die Schließung von Kultureinrichtungen ist nicht unangemessen, solange sich Ansteckungen – auch bei Einhaltung eines Hygienekonzepts – nicht ausschließen lassen.
• Die bisher gemachten Untersuchungen über die Ansteckungsgefahr in Veranstaltungsstätten sind nicht hinreichend aussagefähig.
• Es ist nicht der Werkbereich der Kunstfreiheit, sondern nur der Wirkbereich (man kann nicht vor Publikum spielen) beeinträchtigt; das kann durch Streaming- und Downloadangebote kompensiert werden.
• Nicht ersichtlich ist es, warum eine Einschränkung des Kulturangebots nicht noch einmal für zwei weitere Monate tragbar sein soll.
• Mit der durch Art. 4 Grundgesetz geschützten Religionsausübung sei die Kunstfreiheit nicht vergleichbar, da das Publikum sich – anders als die Gottesdienstbesucher auf die Freiheit der Religionsausübung – nicht auf die Kunstfreiheit berufen könne.

Mit diesen Gründen für die Entscheidung liegt das Bundesverfassungsgericht weitgehend auf der Linie des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs. Das mag die Richter in Bayern beruhigen, ist aber um so mehr bemerkenswert, als es auch die Karlsruher Entscheidung deutlich an Tiefgang vermissen lässt. Es fehlt etwa jegliche begründete Abwägung der Grundrechte. Auf die Einschränkung der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz) von darstellenden Künstlern und Künstlerinnen, immerhin beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof noch ein Gegenstand der Betrachtung, verschwendet das höchste Gericht in Karlsruhe kein einziges Wort. Dass das Publikum in seinen Rechten auf die freie Entfaltung der Persönlichkeit (Artikel 2 Abs. 1 Grundgesetz), seine Freizügigkeit (Art. 11 Abs. 1 Grundgesetz) und seine Versammlungsfreiheit (Art. 8 Abs. 1 Grundgesetz) eingeschränkt ist, scheint ebenfalls keine Rolle zu spielen. Und dass sich auch etwa in Flugzeugen und Fleischfabriken keine Ansteckungen vermeiden lassen, hält das Bundesverfassungsgericht nicht davon ab, das im Kulturbereich im Prinzip als Voraussetzung für eine Öffnung zu fordern. 

Bei dieser Kritik an der mangelnden Grundrechtsabwägung geht es nicht darum, zu erreichen, dass jetzt flächendeckend alle Veranstaltungsorte uneingeschränkt geöffnet werden. Es geht vielmehr darum, von einem Verfassungsgericht zu fordern, dass es für die allgemeine Schließung von Kultureinrichtungen durch ein Gesetz, wie sie durch § 28 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 IfSG bei der gegriffenen Sieben-Tage-Inzidenz von 100 verfügt worden ist, verbindliche rechtliche Maßstäbe setzt, die für die Zukunft in dieser Pandemie und vergleichbaren Situationen Richtschnur sein können. Mit der Verabsolutierung der Gefahrenabwehr vor einem möglichen gesundheitlichen Schaden, wie de Richter in Karlsruhe argumentieren, ist das kaum zu erreichen.

Auch das Bundesverfassungsgericht bemüht zudem als Begründung für seinen Richterspruch, die im vorliegenden Zusammenhang eher untaugliche Unterscheidung zwischen dem Werkbereich und dem Wirkbereich der Kunst. Das verkennt nicht nur die Bedeutung des Wirkbereichs vor allem der darstellenden Kunst (s. dazu auch den oben verlinkten Text). Vielmehr ist es auch realitätsfern, tausende von darstellenden Künstlerinnen und Künstlern allein in Deutschland diesbezüglich auf Streaming und Download zu verweisen. Dazu fehlen fast allen Akteuren zum einen die wirtschaftlichen und technischen Mittel, zum anderen die Zuschauer und damit auch die Generierung von Einnahmen. Es ist für viele also eher ein Schubs in die Armut, die hier das Bundesverfassungsgericht für eine Lösung des Problems hält. In diesem Zusammenhang noch den Zeitfaktor zu bemühen, klingt angesichts der angespannten Lage vieler Künstler und Künstlerinnen eher nach Durchhalteparole, denn nach sauberer juristischer Erwägung.

Sei es wie es sei: Die hier vom höchsten deutschen Gericht ins Feld geführte Argumentation zieht sich nun durch mehrere in ähnlicher Sache gesprochene Urteile. Wenn die Rechtslage so ist, dann bleibt nur noch abzuwarten, bis die Politik die Öffnung von Veranstaltungsorte für vertretbar hält. Angesichts dessen hätte das Bundesverfassungsgericht mit dem jetzt vorliegenden Urteil die Möglichkeit gehabt, den betroffenen Künstlerinnen und Künstlern durch eine wohl begründete und zukunftsweisende Entscheidung Hoffnung zu machen. Diese Chance wurde leider eindeutig vertan.