Der befristete Arbeitsvertrag und die Kunst

Seit dem Bundestagswahlkampf 2017 ist sie mal wieder in der Diskussion: Die befristete Beschäftigung. Auf der Suche nach geeigneten Themen, den Wähler auf die eigene Partei aufmerksam zu machen, machte die SPD den grundlos befristeten Arbeitsvertrag zum Problemfall des Arbeitslebens und forderte kategorisch dessen Abschaffung. Sehr viel ist in der von CDU, CSU und SPD jetzt ausgehandelten Koalitionsvereinbarung nicht davon übrig geblieben. Und doch ist das, was jetzt geregelt werden soll, wenn die Koalition kommt,
beachtenswert.

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„Wir wollen den Missbrauch bei den Befristungen abschaffen. Deshalb dürfen Arbeit-geber mit mehr als 75 Beschäftigten nur noch maximal 2,5 Prozent der Belegschaft sachgrundlos befristen. Bei Überschreiten dieser Quote gilt jedes weitere sachgrundlos befristete Arbeitsverhältnis als unbefristet zustande gekommen. Die Quote ist jeweils auf den Zeitpunkt der letzten Einstellung ohne Sachgrund zu beziehen.

Die Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist nur noch für die Dauer von 18 statt bislang von 24 Monaten zulässig, bis zu dieser Gesamtdauer ist auch nur noch eine einmalige statt einer dreimaligen Verlängerung möglich.

Wir wollen nicht länger unendlich lange Ketten von befristeten Arbeitsverhältnissen hinnehmen. Eine Befristung eines Arbeitsverhältnisses ist dann nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein unbefristetes oder ein oder mehrere befristete Arbeitsverhältnisse mit einer Gesamtdauer von fünf oder mehr Jahren bestanden haben. Wir sind uns darüber einig, dass eine Ausnahmeregelung für den Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Nr. 4 Teilzeit- und Befristungsgesetz wegen der Eigenart des Arbeitsverhältnisses (Künstler, Fußballer) zu treffen ist.“

So heißt es in der Koalitionsvereinbarung, die nun zwischen der SPD und CDU/CSU für eine mögliche Neuauflage der großen Koalition ausgehandelt wurde. Mit der Abschaffung des grundlos befristeten Arbeitsvertrags hat das nicht mehr viel zu tun, den Sachkennern in den Koalitionsgesprächen sei Dank. Denn diese radikale Veränderung der herrschenden Rechtslage war leider, mit Verlaub gesagt, eine eher abwegige Idee, die offensichtlich dazu diente, im Wahlkampf ein halbwegs griffiges Thema seitens der SPD zu präsentieren. Zudem wollte man ein Zeichen für die Entschlossenheit der SPD setzen, einen Teil der Arbeitsmarktreformen, die seitens der damaligen rot-grünen Koalition zur Jahrtausendwende realisiert worden waren, rückgängig zu machen. Das ist verständlich, jedoch leider ein falscher Ansatz. Aber der Reihe nach!

Der Sinn des grundlos befristeten Arbeitsvertrags

Der grundlos befristete Arbeitsvertrag wurde mit dem Teilzeit- und Befristungsgesetz zum 1. Januar 2001 eingeführt. Er sollte dazu dienen, den Arbeitgebern bei Bedarf die Entscheidung zu erleichtern, jemanden einzustellen, obwohl man zum Zeitpunkt der Einstellung noch nicht weiß, inwieweit man den Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin auf Dauer braucht. Das war eine Maßnahme zur Bekämpfung der Arbeitslosigkeit, die gut und richtig war. Denn in vielen Fällen fehlte es bei einem vorübergehenden Mehrbedarf an Arbeitskräften an einem klar zeitlich abzugrenzenden Befristungsgrund, den man ansonsten für Befristungen von Arbeitsverhältnissen braucht. Das gilt vor allem für die zahlreichen kleineren Unternehmen. Zudem wurden die Arbeitsverhältnisse oft in unbefristete Verträge umgewandelt, sobald sich die eingestellte Arbeitskraft bewährt hatte und klar war, dass man für sie auf Dauer Verwendung hatte. Gerade jungen Menschen ermöglichte diese Regelung einen Einstieg in den Arbeitsmarkt, selbst wenn der erste grundlos befristete Vertrag nach spätestens zwei Jahren beendet wurde. Schließlich konnte man dann bei einer neuen Bewerbung schon einmal auf ein gewisses Maß an beruflicher Erfahrung verweisen.

Das alles abschaffen zu wollen, war also unüberlegt. Für viele, gerade Berufseinsteiger, würde aus der Alternative grundlos befristeter Arbeitsvertrag oder unbefristeter Vertrag die Alternative unbefristeter Arbeitsvertrag oder – eher wahrscheinlich – die Fortsetzung der Arbeitslosigkeit. Denn kein Arbeitgeber entscheidet sich bei einem vorübergehenden Mehrbedarf für einen unbefristeten Vertrag, wenn ein ausreichender Befristungsgrund nicht besteht oder man über die Eignung des Kandidaten unsicher ist, zumal im letzteren Fall die gesetzlich mögliche Probezeit von sechs Monaten sich in vielen Fällen komplizierterer Tätigkeiten als keinesfalls ausreichend erwiesen hat. Da greift jede Firma eher zur Anordnung von Überstunden des vorhandenen Personals. Und genau das sollte durch die gesetzliche Regelung des grundlos befristeten Arbeitsvertrags vermieden werden.

Insofern machen auch die nun in Aussicht genommenen Neuregelungen wenig Sinn. Die prozentuale Begrenzung von grundlos befristeten Arbeitsverträgen bei Unternehmen mit mehr als 75 Mitarbeitern führt einfach nur zu einer geringeren Bereitschaft der entsprechenden Arbeitgeber, Arbeitskräfte einzustellen. Die Verkürzung der möglichen Befristungsdauer von zwei Jahren auf 18 Monate hat zur Folge, dass der grundlos befristet tätige Arbeitnehmer, für den kein dauerhafter Bedarf besteht, schon nach 18 Monaten statt nach zwei Jahren den Betrieb verlassen muss. Glücklich wird er darüber nicht sein und SPD wählen wird er deshalb auch nicht.

Das Problem der Dauerbefristung

So ist wohl auch den Koalitionsverhandlern schnell klar geworden, dass das eigentliche Problem ganz woanders liegt, nämlich beim begründet befristeten Arbeitsvertrag. Das moderne Arbeitsrecht sieht heute für diejenigen, die in einem festen Arbeitsverhältnis stehen, zahlreiche Gestaltungsvarianten ihres Arbeitslebens vor. Es gibt verschiedene Möglichkeiten der Arbeitsbefreiung, etwa die der Elternzeit oder der Großelternzeit. Das Sabbatjahr wird immer populärer. Die arbeitnehmerseits gewünschten Umwandlungen von Vollzeitverträgen in Teilzeitverträge nehmen zu und werden im Sinne von Work-Life-Balance weiter zunehmen. Im öffentlichen Bereich werden Haushaltsmittel mehr und mehr nur befristet zur Verfügung gestellt, etwa für bestimmte Projekte vor allem in der Kunst. Das alles hat schon heute dazu geführt, dass die Anzahl der begründet befristeten Arbeitsverträge nicht nur rapide zugenommen hat, sondern wegen der Möglichkeit, Kettenarbeitsverträge abzuschließen, haben diese begründet befristeten Verträge auch eine erhebliche, weit über zwei Jahre hinausgehende Ausdehnung erfahren. In großen Unternehmen findet sich eben immer ein Befristungsgrund, die öffentliche Hand ist mit den wiederholten Befristungen der Lehrerbeschäftigung dafür das beste oder besser gesagt das schlechteste Beispiel. Das alles ist das viel größere Problem als der heute schon auf höchstens zwei Jahre begrenzte grundlos befristete Vertrag, weil zunehmend Arbeitskräfte eingestellt werden, die sich durch begründete Dauerbefristungen bis in ein fortgeschrittenes Alter in befristeten Arbeitsverträgen befinden.

Also wurde in den Koalitionsverhandlungen dieses Thema durch die beabsichtigte Begrenzung der begründet befristeten Arbeitsverträge bewusst angegangen. Denn je mehr wir die Möglichkeit einräumen, das Arbeitsleben dauerhaft Angestellter flexibel zu gestalten, desto mehr müssen sich die Arbeitgeber die Frage stellen, ob diese von den Arbeitnehmern genutzten Flexibilisierungen nicht die Notwendigkeit zur Folge haben, ihre Belegschaft generell auszuweiten, statt dauernd befristet Ersatzkräfte einzustellen. Insoweit ist es richtig, den Kettenarbeitsverträgen nach einer gewissen Zeit den Riegel vorzuschieben, um die Arbeitgeber zu einer sachgerechteren Personalplanung zu veranlassen.

Der befristete Arbeitsvertrag von Künstlern

Soweit Künstlerinnen und Künstler, also Schauspieler, Sänger, Tänzer und andere, vor allem im Theater beschäftigt werden, werden sie befristet beschäftigt. Das ist keine grundlose Befristung. Sie folgt vielmehr aus dem in der Koalitionsvereinbarung zitierten § 14 Abs. 1 Nr. 4 Teilzeit- und Befristungsgesetz. Diese Vorschrift sieht als Befristungsgrund die Art der Tätigkeit vor, stellt also gerade nicht auf den vorübergehenden Bedarf einer Arbeitskraft ab. Vielmehr liegt der Grund für die Befristung – etwa beim Theaterkünstler – in dem Abwechslungsbedürfnis der Zuschauer und in der bei Besetzung von Rollen zu beachtenden Freiheit der Kunst. Das ist ein Grundrecht, das ein Theaterunternehmen für sich selbstverständlich in Anspruch nehmen darf und muss. Es ist durch langjährige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bestätigt, interessanterweise schon vor Inkrafttreten des Teilzeit- und Befristungsgesetzes.

Für den deutschen Ensemble-Betrieb ist die genannte Befristungsmöglichkeit von tragender Bedeutung. Sie führt dazu, dass nach dem für die künstlerischen Mitarbeiter der Theater geltenden Tarifvertrag, dem Normalvertrag Bühne, zum Beispiel ein Schauspieler in der Regel einen Vertrag für eine oder mehrere Spielzeiten bekommt, der sich automatisch um eine Spielzeit verlängert, wenn keine der beiden Seiten des Arbeitsvertrages rechtzeitig eine sogenannte, gerichtlich kaum überprüfbare Nichtverlängerungsmitteilung ausspricht. Dies zu tun, ist arbeitgeberseits jedoch eingeschränkt, also nur – so der Normalvertrag Bühne – bis zum 15. Beschäftigungsjahr, in bestimmten Fällen bis zum 19. Beschäftigungsjahr möglich. Gäbe es diese Befristungsmöglichkeit nicht, könnten alternativ die Arbeitsverträge nur mit der im Ausland üblichen Begründung befristet werden, nämlich mit der zeitlichen Begrenzung des künstlerischen Projekts, für das der Künstler tätig wird. Das würde in Deutschland zu einer weit weniger sozialen Absicherung der künstlerischen Theatermitarbeiter führen, da sie anstelle einer durchgehenden Beschäftigung über mehrere Jahre immer nur projektbezogen beschäftigt würden und zwischen diesen Beschäftigungen arbeitslos wären. Diese periodische Arbeitslosigkeit müsste dann durch die Arbeitslosenversicherung aufgefangen werden, was die Sozialversicherung in Frankreich, wo im Theater nur die projektbezogene Befristung von Arbeitsverträgen stattfindet, rund eine Milliarde Euro kostet, ein Betrag, der etwa der Hälfte der deutschen öffentlichen Theaterförderung entspricht.

Angesichts dessen ist es zu unterstützen, dass die Koalitionsvereinbarung bei der in Aussicht genommenen Einschränkung des Kettenarbeitsvertrags ausdrücklich eine Ausnahme für die wegen der Art ihrer Tätigkeit befristeten Arbeitsverträge von vor allem am Theater beschäftigten Künstlern vorsieht.

Schlussbemerkung

Die Betrachtung zeigt, dass der befristete Arbeitsvertrag ein kompliziertes und unverzichtbares Instrument zur Steuerung des Arbeitsmarkts sowohl im Interesse der Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber ist. Niemand sollte ihn leichtfertig aufs Spiel setzen. Und vielleicht ist er deshalb, zumindest bei der im Wahlkampf üblichen undifferenzierter Betrachtungsweise, auch als Wahlkampfthema ungeeignet.

Vergabe von künstlerischen Leistungen durch die öffentlich getragenen Theater und Orchester und das neue Vergaberecht – eine Expertise

Künstlerische Leitungen werden, etwa in der Form eines Engagements eines Schauspielers, Sängers, Tänzers, Dirigenten oder Musikers, direkt vergeben, auch wenn diese selbstständig tätig sind. Es findet also keine Ausschreibung statt, Vergleichsangebote werden nicht eingeholt. Man engagiert also den Künstler, den man engagieren möchte. Das gebietet die Freiheit der Kunst. Nun wird das Vergaberecht völlig neu geregelt. Vor allem die neue sogenannte Unterschwellenvergabeordnung, die zwischen Bund und Ländern schon ausgehandelt ist, aber noch nicht in Kraft gesetzt wurde, sieht nun vor, dass das Vergaberecht grundsätzlich auch für freiberufliche Leistungen gilt, wozu auch die künstlerischen Leistungen gehören. Zwar lässt die entsprechende Regelung eine gewisse Öffnung im Sinne der Kunst zu, erschwert diese jedoch erheblich, wenn nicht beim Inkraftsetzen der Unterschwellenvergabeverordnung gleich entsprechende Ausnahmen gemacht werden. Da sind Bund und Länder gefordert. Der Beitrag beschreibt die Ausgangslage und untersucht die Situation angesichts des neuen Vergaberechts.

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I. Die bisherige Rechtslage

Die bisher geltende deutsche VOL/A-EG galt für die Vergabe von künstlerischen Leistungen in der Regel nicht, weil die für Ihre Anwendung geltenden EU-Schwellenwerte bei diesen Leistungen (etwa bei der Vergabe einer Regie oder dem Engagement eines darstellenden Künstlers), die für die öffentlich getragenen Theater und Orchester erbracht werden sollten, weder erreicht noch überschritten wurden. Zugleich fand die neben der VOL/A-EG existierende VOL/A auf künstlerische Leistungen keine Anwendung, weil sie für freiberufliche Tätigkeiten nicht galt (§ 2 Abs. 1, 2. Spiegelstrich VOL/A). Eindeutig ergab sich aus einer Fußnote zu dieser Vorschrift, dass künstlerische Leistungen zu diesen freiberuflichen Tätigkeiten gehören. Außerdem sah § 3 Abs. 5 VOL/A noch die freihändige Vergabe vor, die hier auch angesichts der in der genannten Vorschrift enthaltenen Buchstaben h) (mangelnde eindeutige Beschreibbarkeit der Leistung) und j) (nur ein Unternehmer kommt für die Leistung in Betracht) durchaus möglich gewesen wäre. Die für freiberufliche Leistungen geltende VOF musste wegen des Nichterreichens oder -überschreitens der Schwellenwerte ebenfalls nicht zur Anwendung gebracht werden. In der Konsequenz war die Vergabe künstlerischer Leistungen durch die öffentlich getragenen Theater und Orchester freihändig, also ohne wettbewerbliches Vergabeverfahren möglich. Die Rechtslage entsprach der vor 2009 geltenden VOL/A, die in § 3 Abs. 4 Buchst. i ausdrücklich die freihändige Vergabe für schöpferische Leistungen vorsah.

An dieser Rechtslage änderte auch nichts die neue 2014 verabschiedete neue Vergaberichtlinie der EU (2004/18/EG) und das darauf aufbauende 2016 in Deutschland verabschiedete Vergaberechtmodernisierungsgesetz sowie die dazu erlassene Verordnung. Denn beide Regelwerke galten nur bei Überschreiten des in der EU-Richtlinie vorgesehenen Schwellenwertes (§ 106 Abs. 2 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen – GWB sowie § 1 Abs. 1 Vergabemodernisierungsverordnung); Zahlungen in dieser Größenordnung fallen jedoch bei der Vergabe von künstlerischen Leistungen an Selbstständige nach wie vor nicht an.

II. Die neue Unterschwellenvergabeordnung

Die nun verabschiedete, oben genannte Unterschwellenvergabeordnung ändert diese Rechtslage erheblich. Sie gilt für Leistungen unterhalb des sich aus der EU-Richtlinie ergebenden Schwellenwertes. Aus § 50 UVgO ergibt sich zudem, dass freiberufliche, also auch künstlerische Leistungen, unter die Unterschwellenvergabeordnung fallen und diese Verordnung auf solche Leistungen „grundsätzlich“ anzuwenden ist. Eine Direktauftrag sieht § 14 UVgO nur bei Vergabewerten von bis zu 1.000 Euro vor. Viele künstlerische Leistungen der Theater und Orchester, die als selbstständige Tätigkeit vergeben werden, werden jedoch deutlich höher vergütet. Das bedeutete, dass bei künstlerischen Leistungen mindestens eine Verhandlungsvergabe ohne Teilnehmerwettbewerb (§ 12 UVgO) stattzufinden hätte, also mindestens drei Angebote einzuholen wären. Weder ein Dirigent noch ein Bühnen- oder Kostümbildner noch ein herausragender Sänger als Abendgast oder ein Konzertsolist könnte also ohne solche Angebotseinholung engagiert werden. Und gegebenenfalls könnte man sich angesichts der eingegangenen Angebote am Ende bei Anwendung von § 43 UVgO nicht einmal für den gewünschten Künstler entscheiden. Das aber wäre ein untragbares Ergebnis und würde auch gegen die in Art. 5 Abs.3 Satz 1 GG garantierte Kunstfreiheit verstoßen (siehe dazu auch den Beitrag: https://stadtpunkt-kultur.de/2022/02/vergaberecht-und-kunst-ueber-die-unterschwelle-im-kulturbetrieb/.

III. Auslegung und Inkraftsetzen der Unterschwellenvergabeordnung

Helfen kann man sich nur mit einer grundgesetzkonformen Auslegung von § 50 UVgO, indem man die Vorschrift in Interpretation der Einschränkung, die dem Wort „grundsätzlich“ entnommen werden kann, verfassungskonform wegen Art. 5 Abs. 3 GG dahingehend auslegt, dass die Unterschwellenvergabeordnung für die Vergabe von künstlerischen Leistungen nicht gilt. Eine entsprechende Klarstellung könnte natürlich auch bei Inkraftsetzen dieser Verordnung, die gemäß deren Präambel erst durch die Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu § 55 der Bundeshaushaltsordnung bzw. durch die Änderung entsprechender Vorschriften der Länder stattfindet, erfolgen. Diese Klarstellung müsste dringend vorgenommen werden, auch seitens des Bundes, da es auch Bundeseinrichtungen gibt, die künstlerische Leistungen vergeben, will man das oben skizzierte Ergebnis vermeiden.

IV. Verordnungskompetenz des Bundes

Abschließend stellt sich aber auch die Frage, ob die Bundesregierung überhaupt legitimiert ist, die Unterschwellenvergabeordnung zu erlassen. Die Verordnungsermächtigung ist in § 113 GWB geregelt. Der entsprechende Abschnitt dieses Gesetzes gilt nach § 106 GWB jedoch nur für solche Vergaben, die die in der EU-Richtlinie vorgegebenen Schwellenwerte überschreiten. Deshalb kann sich die Bundesregierung bei der Unterschwellenvergabeordnung nicht auf § 113 UWG berufen, sodass diese Verordnung jedenfalls in ihrer Vorgabewirkung für Länder (und Kommunen) grundsätzlich in Frage steht.