Kategorie: Recht

Es soll hier und heute um die grundsätzliche Frage gehen, welche Chancen sich für die Kultureinrichtungen aus der neuen EU-Urheberrechtsrichtlinie ergeben. Dabei gilt mein Blick,  wie im Programm dieser Konferenz angekündigt, den darstellenden Künsten, also vor allem den Theatern hierzulande. Und auf diese Einrichtungen schauen heißt drei Beteiligte im Auge zu haben: Erstens die Urheber sowie die leistungsschutzberechtigten ausübenden Künstler, ohne die in all diesen Einrichtungen schlicht und ergreifend gar nichts stattfinden würde. Zweitens die Institutionen selbst, also im weitesten Sinne die Veranstalter. Und drittens das Publikum, das sich für alle die Darbietungen dieser Veranstalter erfreulicherweise nach wie vor interessiert. Ich erwähne diese unterschiedlichen Beteiligten so ausdrücklich, weil ich oft feststelle, dass die urheberrechtliche Debatte, auch die über die neue Richtlinie, fast ideologisch, von den unterschiedlichen Beteiligten gerne aus nur einer Sicht geführt wird, nämlich der eigenen. Das müssen wir dringend beenden. Wir Kulturschaffenden sitzen ohnehin alle in einem Boot.

Schauen wir uns also an, welche Interessen die genannten Beteiligten haben. Die Theater wollen vor allem Kunst veranstalten und, wenn es geht, damit Geld verdienen. Die ausübenden Künstler haben eigentlich das gleiche Interesse, was schon einmal keine schlechte Ausgangslage darstellt. Und das Publikum möchte möglichst viel geboten bekommen und ist bereit, dafür auch etwas zu bezahlen. Wo, mag man sich fragen, liegt denn eigentlich das urheberrechtliche Problem? Nun, was die Live-Veranstaltung angeht, ist es so gut wie nicht vorhanden, wenn man mal von so interessanten Fragen absieht, was der Regisseur oder die Regisseurin denn so alles mit dem urheberrechtlich geschützten Stück treiben darf. Aber darum geht es gerade einmal nicht.

Die eigentlichen Probleme beginnen erst mit der elektronischen Verwertung einer Theateraufführung. Sie beginnen also, wenn die Aufführungen durch Aufzeichnung auf Tonträger oder Bildtonträger vervielfältigt werden und wir uns die Frage stellen, was machen wir denn so mit dieser Aufzeichnung. Dabei darf eines nicht vergessen werden: Die Theateraufführung ist eine flüchtige Kunst. Ist die Aufführung zu Ende, existiert sie nur noch in den Köpfen der Beteiligten und der Zuschauer. Ist die Produktion abgespielt, dann ist sie für immer verschwunden oder, um mal einen kleinen Hinweis auf die Richtlinie zu riskieren, „vergriffen“. Will man sie als Kulturerbe dem Publikum erhalten, gibt es nur eine einzige Möglichkeit das zu tun: Man zeichnet sie auf Ton- oder Bildtonträger auf. Das genau hat die Richtlinie doch unter anderem im Auge. Einrichtungen des kulturellen Erbes sollen das kulturelle Erbe durch Vervielfältigung erhalten und dieses nutzen dürfen, ohne allzu weitgehende Rechtefragen lösen zu müssen. Und diese Rechtefragen sind bei der Vervielfältigung einer Aufführung wegen der zahlreichen an ihr Beteiligten gewaltig. Ich zähle nur einmal die Berechtigten einer Opernaufführung auf: Sänger, Tänzer und Choreografen, Orchester und Chor mit einer großen Anzahl von Mitgliedern, Bühnenbildner, Kostümbildner, Lightdesigner, der Regisseur und sein Dramaturg sowie last but not least Komponist und Librettist. Sie alle zwinge ich nur über die Einwilligung oder über den Verstoß gegen Treu und Glauben, wenn einzelne ihre Zustimmung verweigern, in das gemeinsame Bett der Aufzeichnung auf Ton- oder Bildtonträger. Und das alles bei 30 und mehr Produktionen eines Theaters im Jahr. Insofern gibt es ein großes Interesse aller Beteiligten, nun angesichts der neuen Richtlinie endlich eine einfache Lösung zu finden, die den Veranstaltern und ihren Künstlern eine problemlose Möglichkeit der Aufzeichnung und dessen Nutzung eröffnet. Wege dazu habe ich in meiner Stellungnahme gegenüber dem BMJV aufgezeigt. Dazu erlauben Sie mir hier nur einen kurzen Hinweis: Diese Wege wären deutlich leichter zu finden, wenn auch der Gesetzgeber des Urheberrechts nicht nur die Museen, sondern auch die Theater und Orchester als Einrichtungen des Kulturerbes verstehen würde.

Die zweite sich angesichts der vorliegenden EU-Richtlinie stellende Frage ist die Frage nach der Nutzung der dann existierenden Aufzeichnung. Auch daran haben sowohl die Künstler – etwa zu eigenen Werbezwecken – als auch die Veranstalter ein großes Interesse. Ich will Ihnen die verschiedenen im Theater bestehenden Zwänge, die eine Aufzeichnung erfordern, jetzt gar nicht im Detail aufzählen, sondern Sie lediglich bitten, sich nur einmal kurz vorzustellen, was es im Sinne unseres Kulturerbes bedeuten würde, wenn wir heute eine Aufzeichnung der maßgebenden zu Goethes 80. Geburtstag auch in Weimar 1829 stattfinden Aufführung seiner Faust-Tragödie zur Verfügung hätten. Vielleicht wären wir geschockt über soviel Langeweile statt spannendem Regietheater. Oder ich frage Sie umgekehrt, was es bedeuten würde, wenn wir von der so umstrittenen Aufführung des Brecht-Stückes „Baal“ in der Inszenierung von Frank Castorf, die wegen einer urheberrechtlichen Streitigkeit nach wenigen Aufführungen abgesetzt wurde, keine Aufzeichnung haben sollten. Niemand könnte sich mehr auch nur mit der urheberrechtlichen Problematik dieser Produktion befassen, weil man sie nicht mehr anschauen könnte, von der Bewertung ihrer kulturellen Bedeutung einmal ganz zu schweigen.

Es gibt also ein großes kulturelles Interesse an einer Aufzeichnung und ihrer Nutzung, einschließlich der Nutzung der bereits in den Theaterarchiven schlummernden Theater-Aufzeichnungen. Dabei geht es vor allem um ihre öffentliche Zugänglichmachung im Netz oder auch nur das Streaming, beides zu kulturellen und der Allgemeinbildung dienenden, also zu nicht kommerziellen Zwecken. Das geschieht ausschnittweise oder durch Wiedergabe der vollen Aufführung beispielsweise auf der Internetseite des Theaters, um dem Publikum, mit dessen Steuermittel die Theater weitgehend öffentlich finanziert werden, jenseits der Live-Aufführung die Möglichkeit der Wahrnehmung zu geben. Zugleich muss den beteiligten Urhebern und Leistungsschutzberechtigten natürlich eine angemessene Vergütung gezahlt werden, soweit die Rechteeinräumung nicht schon durch die gezahlte Gage abgegolten ist. Und hier lassen Sie mich eine grundsätzliche Bemerkung machen. Die Rechtevergabe der Verwertungsgesellschaften dient insbesondere der Bewältigung der Lizenzvergabe im Massengeschäft. Die Möglichkeiten, die das Internet bietet, haben dazu geführt, dass nicht alles, aber vieles, was im Netz stattfindet, praktisch ein Massengeschäft geworden ist. Und das bedeutet: Wir müssen in Anwendung der Richtlinie auch im vorliegenden Zusammenhang zu einer erleichterten Rechteeinräumung gegen angemessene Vergütung möglichst über Verwertungsgesellschaften kommen, zumindest soweit es um die ausübenden Künstler geht. Alles andere ist dauerhaft nicht praktikabel, will man die Präsens von Theaterkunst im Netz und die damit über die Live-Aufführung hinausgehende Verbreitung des entsprechenden kulturellen Erbes sicherstellen. Einschränkungen dieser Möglichkeiten werden sich dann nur noch aus der Wahrnehmung der Urheberpersönlichkeitsrechte ergeben, was zweifelsohne zu gewährleisten ist.

Es steht außer Frage: Das Theater ist ein Kunstbetrieb. Spielplanentscheidungen, Engagements von Künstlern, deren Einsatz in den einzelnen Produktionen eines jeden Theaters oder eines Festivals sind künstlerische Entscheidungen. Und solche Entscheidungen haben die in Artikel 5 Abs. 3 Satz 1 Grundgesetz garantierte Kunstfreiheit auf ihrer Seite, ein absolutes Grundrecht, in das auch nicht durch ein allgemeines Gesetz eingegriffen werden kann (siehe auch „Der Status des Künstlers im Stadttheater“ auf dieser Seite). Juristisch ist also bei Eingriffen in die Kunst höchst Zurückhaltung geboten.

Seit geraumer Zeit wird nun im Theater eine Debatte über Genderfragen geführt. Gefordert werden ausgewogene Spielpläne im Verhältnis von Autorinnen und Autoren, auch eine gleiche Anzahl von Regisseurinnen und Regisseuren für die Neuproduktionen eines Theaters in einer Spielzeit. Voran preschte das Berliner Theatertreffen, das ab dem nächsten Jahr eine Frauenquote einführt, der entsprechend mindestens die Hälfte der eingeladenen Produktionen von Regisseurinnen stammen soll. Beifallsbekundungen zu dieser Entscheidung blieben ebenso wenig aus wie die Kritik, das eben sei eine Einschränkung der künstlerischen Entscheidungsfreiheit der die Einladungen bestimmenden Jury.

Man mag über diese Fragen denken wie man will. Kein Intendant ist daran gehindert, seinen Spielplan solchen Erwartungen entsprechend zu gestalten oder aber es eben nicht zu tun. Und potentielle Jurymitglieder des Berliner Theatertreffens können sich für eine Teilnahme an der Jury entscheiden oder wegen der Einschränkung, die von der Quoten-Entscheidung der Festivalleitung ausgeht, diese Teilnahme ablehnen. Wir sind und bleiben ein freies Land.

Gerade deshalb ist die nun vorliegende Entscheidung des Verwaltungsgerichts Berlin so wertvoll. Denn sie stellt klar: Juristisch gibt es dort, wo es um die Kunstfreiheit geht, nichts zu regeln und in der Regel also auch nichts einzuklagen, was die der Kunst entgegensteht. In jedem Einzelfall ist vielmehr juristisch abzuwägen, welche Rechte gegebenenfalls der Kunstfreiheit vorgehen und wann genau das eben nicht der Fall ist. Kein Regisseur und keine Regisseurin kann also gegen die Leitung des Berliner Theatertreffens juristisch erfolgreich vorgehen, wenn sich die Jury nicht an die ihr vorgegebene Quote hält oder es eben doch tut. Und jeder Intendant kann soviel Autorinnen und Autoren spielen, wie er es aus künstlerischen Gründen für sinnvoll hält, kann den Regisseur oder die Regisseurin verpflichten, der oder die seinen künstlerischen Erwartungen am ehesten gerecht wird. Rechtliche Risiken geht er dabei nicht ein.

Das Gericht in Berlin hält also in bemerkenswerter Weise die Kunstfreiheit hoch. Das ist eine richtige Entscheidung, die sich mancher, der sich mit solchen Fragen zu beschäftigen hat, einmal durch den Kopf gehen lassen sollte. Erst recht gilt das für andere Gerichte, etwa dann wenn es im Rahmen einer Inszenierung um das Verhältnis zwischen dem Urheberrecht etwa eines verstorbenen Autors und die Kunstfreiheit einer dessen Stück inszenierenden Regisseurin geht.

Gestritten wurde zuletzt heftig über die neue Urheberrechtsrichtlinie der EU.  Vor allem ging es bei diesem Streit einerseits um sogenannte Uploadfilter zum Schutz der Internetplattformen vor möglichen Verletzungen von Urheber- und Leistungsschutzrechten sowie andererseits um die Freiheit im Netz. Dabei wurde wohl doch in der Aufregung der Debatte übersehen, welche Möglichkeiten die Richtlinie gerade den Rechtenutzern vor allem mit Blick auf das Internet bietet, um genau diese Freiheit sicherzustellen. Zwar fehlt es leider an einer urheberrechtlichen Regelung, die es den Theatern und Orchestern gegenüber den Urhebern und den Leistungsschutzberechtigten grundsätzlich erlaubt, Aufführungen auf Bild- und Tonträger aufzuzeichnen, also zu vervielfältigen, um sie als kulturelles Erbe der Nachwelt zu erhalten bzw. der Öffentlichkeit zugänglich zu machen. Doch dazu später noch einmal! Denn gerade für die Kultur eröffnet die Richtlinie neue Wege, wenn diese jetzt vom deutschen Gesetzgeber sinnvoll umgesetzt wird.

Einrichtungen des Kulturerbes

Zu erwähnen ist zunächst Artikel 6 der Richtlinie, der es ermöglicht, Werke und sonstige Schutzgegenstände zum Zwecke ihrer Erhaltung zu vervielfältigen. Oder Artikel 8 der Richtlinie, mit dem eine Lizensierung für nicht-kommerzielle Zwecke durch Verwertungsgesellschaften vorgesehen wird, wenn vergriffene Werke und sonstige Schutzgegenstände vervielfältigt, verbreitet oder öffentlich wiedergegeben bzw. zugänglich gemacht werden sollen. Erlaubt wird beides den Einrichtungen des Kulturerbes bezogen auf Werke und Schutzgegenstände in ihren Sammlungen. § 2 Nr. 3 der Richtlinie legt sehr genau fest, welche Institutionen solche des Kulturerbes sind, nämlich öffentlich zugängliche Bibliotheken, Museen und Archive sowie im Bereich des Film- und Tonerbes tätige Einrichtungen. Zwar fehlen auch hier die Theater und Orchester, obwohl sie in Deutschland in die Liste des immateriellen Kulturerbes aufgenommen und nun für die UNESCO-Liste des immateriellen Kulturerbes von der Bundesrepublik Deutschland nominiert wurden. Aber dort, wo sie Video- und Tonarchive ihrer Aufführungen unterhalten,  ließe sich aus den eingangs genannten beiden Artikeln etwas herleiten, indem man diese Archive den Einrichtungen des Film- und Tonerbes zuordnet. Das gilt erst recht für die umfangreichen, teilweise ein stiefmütterliches Internetdasein fristenden Theater- und Konzertaufzeichnungsarchive der öffentlich rechtlichen Rundfunkanstalten. Die öffentliche Zugänglichmachung solcher Aufzeichnungen im Netz scheitern weitgehend daran, dass es an einer entsprechenden Rechteeinräumung fehlt und vor allem die als ausübende Künstler Mitwirkenden (bzw. deren Erben) zwecks einer nachträglichen Rechteeinräumung vielfach nicht mehr oder nur noch schwer auszumachen sind.

Kollektive Lizenzvergabe mit erweiterter Wirkung

Aber selbst, wo sie bekannt sind und man deshalb mit Artikel 8 der Richtlinie nicht weiterkommt oder es an der Eigenschaft der nicht kommerziellen Zwecke fehlt, ist oft eine nachträgliche Rechteeinräumung schwierig. Da lässt Artikel 12 der Richtlinie aufhorchen, der eine kollektive Lizenzvergabe mit erweiterter Wirkung erlaubt, ein Lizenzmodell das die EU mit der neuen Richtlinie – soweit ersichtlich – erstmalig aus Skandinavien übernommen hat.  Nach dieser Vorschrift können Verwertungsgesellschaften Vereinbarungen über Lizenzen abschließen. Diese Vereinbarungen können dann auf Rechteinhaber ausgedehnt werden, die ihre Rechte der maßgebenden Verwertungsgesellschaft nicht übertragen haben. Voraussetzung dafür ist – so Artikel 12 Abs. 2 der Richtlinie –, dass es sich um Nutzungsbereiche handelt, in denen die „Einholung der Erlaubnis der Rechteinhaber in jedem Einzelfall normalerweise beschwerlich und in einem Maße praxisfern ist, dass die erforderliche Erteilung der Lizenz aufgrund der Art der Nutzung oder des Typs der jeweiligen Werke oder sonstigen Schutzgegenstände unwahrscheinlich wird“.

Da wird interessant sein, für welche Fälle der deutsche Gesetzgeber entsprechende Vereinbarungen zwischen wem zulässt. Es werden Verwertungsgesellschaften und Verbänden gegebenenfalls ganz neue Aufgaben zuwachsen. Wichtig wäre es hier jedenfalls einen Weg zur Nutzung der oben genannten Video- und Tonarchive von Theatern, Orchestern und öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zu eröffnen. Und es mag vielleicht vermessen sein, aber wer, wie oben bereits erwähnt, bedenkt, wie oft Aufzeichnungen von wichtigen Theateraufführungen daran scheitern, dass von einzelnen Mitwirkenden die entsprechenden Lizenzen aus sehr unterschiedlichen Gründen – etwa Exklusiv-Verträgen mit Tonträgerherstellern – praktisch nicht zu bekommen sind, der wird sich wünschen, dass auch hier Artikel 12 einen Weg ebnet, um solche Aufführungen der Nachwelt zu erhalten und der Öffentlichkeit zugänglich zu machen. Dass es außerdem sinnvoll sein kann, gerade in diesem Bereich einen Mechanismus nach Artikel 13 der Richtlinie (Mediation und unparteiische Instanz) vorzusehen, sei nur am Rande noch erwähnt.

Nutzung von Inhalten in Online-Diensten

Das alles ist gerade interessant mit Blick auf den so umstrittenen Artikel 17 der Richtlinie. Der sieht im Grundsatz vor, dass Online-Dienste, die urheberrechtlich geschützte Inhalte hochladen oder auf deren Plattformen solche Inhalte durch Nutzer hochgeladen werden, Lizenzen dafür einholen müssen. Dadurch öffnen sich nun die Schleusen, die durch 12 der Richtlinie eingerichtet wurden. Denn diese Lizenzvereinbarungen sind für die Internetplattformen umso leichter und um so rechtssicherer zu bekommen, als solche Vereinbarungen mit Verwertungsgesellschaften auf der Grundlage von Artikel 12 der Richtlinie abgeschlossen werden. Zugleich wären diese Verwertungsgesellschaften mit ihren neuen, aus den beiden oben genannten Artikeln resultierenden Möglichkeiten so stark, dass die Internetplattformen gar nicht mehr an ihnen vorbei kämen, wollen sie überhaupt noch Inhalte anbieten. Dies gilt umso mehr, als die Internetplattformen die Sorgfaltsanforderungen des Artikel 17 Abs. 4 der Richtlinie („alle Anstrengungen unternommen, um die Erlaubnis einzuholen“) wohl gerade dann erfüllen, wenn sie sich mit den zuständigen Verwertungsgesellschaften auf eine Lizensierung verständigen.

Voraussetzung ist nur, dass die jeweilige Verwertungsgesellschaft einen großen Teil der interessanten Inhalte angesichts von Artikel 12 der Richtlinie lizensieren kann. Die Position der Verwertungsgesellschaften ist durch diese Vorschriften im Übrigen auch deutlich stärker als die der einzelnen Nutzer, deren Entschädigung für die Nutzung ihrer Rechte ja durch die neue Richtlinie sichergestellt werden soll. Um diese Entschädigung gegenüber den Internetplattformen durchzusetzen, wäre der einzelne Nutzer – von Ausnahmen abgesehen – zu schwach, müsste also immer damit rechnen, dass die Internetplattform die Verbreitung seiner urheberrechtlich geschützten Inhalte sperrt, wenn er für deren Nutzung eine finanzielle Leistung erhalten möchte. Allenfalls große Einrichtungen wie die Verbände von Verlagen oder von Theatern und Orchestern bzw. im Bereich der darstellenden Kunst tätigen Gewerkschaften in ihrer Gesamtheit wären stark genug, sich ihrerseits gegenüber den Internetplattformen durchzusetzen, haben aber den Nachteil, dass sie nur für ihre Mitglieder Vereinbarungen abschließen und die Privilegierung des Artikel 12 der Richtlinie für sich nicht in Anspruch nehmen können. Dementsprechend  müssten die jeweiligen Verbände und Gewerkschaften also nun mit der jeweils zuständigen Verwertungsgesellschaft entsprechende Rechtevereinbarungen abschließen.

Was noch interessant ist

Kürzlich hat der BGH sich mit der Frage des Fotografierverbotes in Museen auseinandersetzen müssen und in seiner Entscheidung vom 28. Dezember 2018 – I AZR 104/17 – eine sehr restriktiven Sichtweise eingenommen, die praktisch dazu führen kann, dass die Nutzung von einzelnen urheberrechtlich nicht mehr geschützten Werken der bildenden Kunst, wenn überhaupt, nur sehr eingeschränkt möglich ist. Wirkt ein solches Fotografierverbot, für das es in der Tat oft gute Gründe gibt, und existieren von dem urheberrechtlich nicht mehr geschützten Werk der bildenden Kunst nur Fotografien, die zumindest über § 72 UrhG urheberrechtlich geschützt sind, dann läuft das praktisch auf ein Nutzungsverbot hinaus, solange der Nutzer nicht bereit ist, dem Fotografen oder dem Museum ein Nutzungsentgelt zu zahlen. Das kann für die Theater und Orchester etwa bei der Abbildung von urheberrechtlich nicht mehr geschützten Werken im Programmheft, im Spielzeitheft, im Internet oder gar auf der Bühne relevant sein. Nun sieht Artikel 14 der Richtlinie vor, dass die einfache Abbildung solcher Werke – etwa im Katalog eines Museums – nicht mehr geschützt sein soll, um so deren problemlose Nutzung zu ermöglichen.

Viele bei den Theatern und Orchester tätige Mitarbeiter, die insbesondere mit dem Verfassen von Texten für die Bühne, das Programmheft oder andere Publikationen befasst sind, gehören (hoffentlich) der Verwertungsgesellschaft (VG) Wort an. Der BGH hatte mit Urteil vom 21. April 2016 – I AZR 198/13 – entschieden, dass die VG Wort nicht berechtigt ist, einen pauschalen Betrag in Höhe von grundsätzlich der Hälfte ihrer Einnahmen an die Verleger auszuzahlen. Das begünstigte auf den ersten Blick die Urheber, wäre aber sicherlich mittelfristig mit einer Reduzierung der vom Verlag an die Urheber direkt gezahlten Tantiemen verbunden. Nun eröffnet Artikel 16 der Richtlinie dem Gesetzgeber ausdrücklich den Weg, die frühere in Deutschland praktizierte Beteiligung der Verleger an den pauschalen Ausschüttungen der VG Wort durch Gesetz wieder zu ermöglichen. Auch hier bleibt abzuwarten, wie der Gesetzgeber in Deutschland dies umsetzt. Da die Regelung in Artikel 16 der Richtlinie nur eine Kannregelung ist, wäre es dem Gesetzgeber auch möglich, auf eine Neuregelung dieser Materie zu verzichten. Das wäre für die Urheber vor allem dann von Interesse, wenn auch bei der VG Wort die Anwendung von Artikel 17 i.V.m. Artikel 12 der Richtlinie zu steigenden Ausschüttungen führen würde. Dass das der Fall sein könnte, ist jedenfalls bei eine deutschen gesetzlichen Neuregelung in die Erwägungen einzubeziehen.

Schlussbemerkung

Die Überlegungen zeigen, dass die Richtlinie mehr neue Spielräume eröffnet, als die oberflächliche öffentliche Debatte bisher erkennbar gemacht hat. Diese Spielräume müssen nun von der Gesetzgebung, aber auch von den Verbänden und den Verwertungsgesellschaften genutzt werden, will man die Freiheit im Netz erhalten und zugleich den Urhebern und Leistungsschutzträgern die wegen der Nutzung ihrer urheberrechtlich geschützten Inhalte notwendige Vergütung sichern. Dazu muss die Gesetzgebung aber auch das erforderliche Maß an Flexibilität zeigen und bereit sein, die neuen Wege, die von der Richtlinie eröffnet werden, zu gehen.

Am 6. Dezember 2018 titelte die Süddeutsche Zeitung „Interpretieren geht über Komponieren“. Gegenstand des Artikels war der über die an der Bayerischen Staatsoper in München gespielte Inszenierung der von Francis Poulenc komponierten Oper „Dialogues des Carmélites“ geführte Rechtsstreit. Bewertet wurde das abschließende Urteil des Cour d´appel in Versailles vom 30. November 2018 als ein Sieg der Freiheit der Kunst im Verhältnis zum Urheber des aufgeführten Stückes. Der Intendant der Staatsoper, Nikolaus Bachler, lobte die Entscheidung und betonte zu Recht ihre europaweite Bedeutung. Doch ist sie wirklich so ein großer Sieg für das Regietheater?

Die Rechte des Regisseurs

Natürlich hätte es viel schlimmer kommen können. Hervorzuheben ist, dass sowohl das abschließende Urteil aus Versailles als auch schon der Cour des cassation, dessen Entscheidung vom 22. Juni 2017 diesem Urteil vorausging, dem Regisseur bei der Interpretation des aufgeführten Werks gewisse künstlerische Freiheiten einräumen. Dem stünden die Rechte, so beide Entscheidungen, des Urhebers des Werkes gegenüber. Zwischen beiden Rechten müsse ein Gleichgewicht hergestellt werden. Dies gelte umso mehr, als es sich bei einer Oper um ein Werk handele, bei der die Inszenierung notwendig sei, um einen Kontakt zwischen Publikum und dem Werk herzustellen.

Das sind grundsätzliche juristische Äußerungen zur Theaterkunst, die positiv sind. Denn unmissverständlich wird klar, dass im Konflikt zwischen der Interpretation durch den Regisseur und dem Werk des Urheber ein Spannungsverhältnis besteht, das nicht eindeutig zugunsten des Stückurhebers zu entscheiden ist. Das Urheberrecht erfährt hier eine grundrechtliche Relativierung, um die wir in Deutschland seit Jahren streiten, wenn es zu juristischen Auseinandersetzung über die Regie kommt. Dabei lassen die französischen Gerichtsentscheidungen aber offen, um welche Art von Recht es sich urheberrechtlich bei dem des Regisseurs handelt. Es wird etwa im Urteil des Cour de cassation vom „l´auteur de l´oeuvre seconde“  gesprochen, was auf ein echtes Urheberrecht des Regisseurs schließen lässt und für uns das erste Problem der hier fraglichen Gerichtsentscheidungen ist. Einer solchen Bewertung könnte man sich jedenfalls aus der Sicht des deutschen Rechts nicht anschließen, dem entsprechend dem Regisseur nur das (ihn jedoch ausreichend schützende) Leistungsschutzrecht des darstellenden Künstlers zusteht. Dabei muss es im Sinne des Regietheaters auch unbedingt bleiben. Denn hätte der Regisseur ein echtes Urheberrecht, wäre die Regie eine Bearbeitung des Stücks, die grundsätzlich der Zustimmung des Stückurhebers unterliegt, ein Thema, mit dem sich die beiden hier genannten französischen Urteile nicht auseinandersetzen. Außerdem hätte ein Urheberrecht des Regisseurs zur Folge, dass jeder Regisseur an jedem umgesetzten Regieeinfall verschiedene Rechte hätte, was die Regiearbeit angesichts allein in Deutschland zahlloser Inszenierungen vor unendliche urheberrechtliche Probleme stellen und zu zahlreichen Plagiatsdiskussionen führen würde.

Doch was darf der Regisseur wirklich?

Doch die Frage nach den urheberrechtlichen Schutzrechten des Regisseurs ist nicht das einzige Risiko der vorliegenden Entscheidungen. Ihre rechtliche Brisanz liegt vor allem in der Frage, inwieweit es eine Regie geben kann, die deshalb unzulässig ist, weil sie die Rechte des Urhebers des aufgeführten Werks beeinträchtigt. Denn grundsätzlich schließt das die Entscheidung des Cour d´appel vom 30. November 2018 auch für den Fall nicht aus, dass Text und Musik nicht geändert werden. Vielmehr wird eindeutig konstatiert, dass eine solche urheberrechtliche Verletzung allein durch die abweichende Inszenierung der letzten Szene grundsätzlich möglich ist. Um die Verletzung auszuschließen, werden dann umfangreiche Erwägungen zum Werk und zur Inszenierung angestellt. In der Quintessenz ist davon auszugehen, dass die ausschließlich regiebedingte Abweichung vom Werk Änderung nur gerechtfertigt ist, wenn sie die Intention des Urhebers in keiner Weise verzerrt. Als Voraussetzung dafür wird u.a. gerade der Umstand genannt, dass das Werk selbst durch die Inszenierung keine Veränderung in Text und Musik erfahren habe.

Zwei Maßgaben sind also bemerkenswert: Erstens ist eine Veränderung des Werkes, also von Text und/oder Musik, ein Kriterium für eine Urheberechtsverletzung. Damit wird deutlich, dass die Entscheidungen der beiden französischen Gerichte eher keinen Spielraum für Veränderungen lassen, wie sie etwa Frank Castorf bei der seinerzeitigen Aufführung von Bertolt Brechts Stück „Baal“ vorgenommen hat. Aber nicht nur das. Sondern zweitens muss sich auch die Regie an den Ideen des aufgeführten Stücks orientieren, wenn dieses noch urheberrechtlich geschützt ist. Damit wird klar, dass die Urteile doch bei weitem nicht so regiefreundlich sind, wie sie im Ergebnis und angesichts der obigen Grundaussage über das Spannungsverhältnis zwischen Regie und aufgeführtem Werk auf den ersten Blick zu sein scheinen.

Die Änderung des Werks

Interessant bleibt vor allem aber die Frage, inwieweit sich aus der Stärkung der grundrechtlichen Position des Regisseurs, die die genannten Urteile vornehmen, im deutschen Recht letztlich doch Konsequenzen für die Auslegung des § 39 UrhG ableiten lassen. Nach dieser Vorschrift sind Änderungen des Werkes und seines Titels zulässig, zu denen der Urheber seine Einwilligung nach Treu und Glauben nicht versagen kann. Bei der Beurteilung von Treu und Glauben wird man die grundrechtliche Position des Regisseurs nach den Urteilen in der Angelegenheit „Dialogue des Carmélites“ stärker berücksichtigen können, als das in der bisherigen deutschen Rechtsprechung der Fall ist, zumindest so lange die Änderungen den Intentionen des Urhebers des aufgeführten Werks entsprechen. Dabei wird sicher auch eine Rolle spielen, ob es sich bei dem Urheber des Stücks um einen (mehr schützenswerten) lebenden Urheber handelt oder ob der Urheber des Stücks bereits (gegebenenfalls schon länger) verstorben ist.

1. Die Ausgangslage

Wer erschienene Tonträger mit urheberrechtlich geschützter Musik öffentlich abspielen will, holt sich die Rechte in der Regel bei der GEMA. Sie unterhält je nach Anlass der öffentlichen Wiedergabe dafür unterschiedliche Tarife, der Nutzer des Tonträgers zahlt also Geld. Voraussetzung für die Rechteeinräumung durch die GEMA ist, dass die an der Erstellung des Tonträgers beteiligten Urheber mit ihr einen Wahrnehmungsvertrag abgeschlossen haben, was in Regel der Fall ist. Der Kontrahierungszwang, dem Verwertungsgesellschaften wie die GEMA unterworfen sind, erlaubt es ihr dann nicht, die Einräumung der gewünschten Rechte gegenüber dem Nutzer abzulehnen. Urheberpersönlichkeitsrechte werden von der GEMA nicht geprüft und können aus praktischen Gründen auch nicht geprüft werden. Es handelt sich hier um ein Massengeschäft der Rechteeinräumung (Radio, Diskothek, Gaststätten, Geschäfte, Großveranstaltungen etc.). Solche Überprüfungen würden die Verwertungsgesellschaften völlig überfordern.

Das Urheberpersönlichkeitsrecht kommt also erst ins Spiel, wenn der Urheber selbst gegen die öffentliche Wiedergabe des Tonträgers mit der Begründung, in eben diesem Persönlichkeitsrecht verletzt zu sein, rechtlich vorgeht. Für die an der Herstellung des Tonträgers beteiligten ausübenden Künstler (Musiker, Sänger) gilt nichts anderes. Auch ihre Leistungsschutzrechte werden von der GEMA im Auftrag der GVL, der Verwertungsgesellschaft für ausübende Künstler, vermarktet. Fühlen sie sich in ihren Persönlichkeitsrechten verletzt, müssen sie wie die Urheber  selbst aktiv werden. Maßgebend ist in allen Fällen § 14 UrhG, der die Entstellung oder anderweitige Beeinträchtigung des Werkes oder der erbrachten darstellerischen Leistung verbietet, wenn berechtigte geistige oder persönliche Interessen der Rechteinhaber gefährdet sind.

2. Die Rechtsprechung

Der Bundesgerichtshof hat in dem von ihm zu beurteilenden Fall der Höhner hinsichtlich dieser Gefährdung sehr wesentlich darauf abgestellt, dass das Bundesverfassungsgericht die NPD zwar nicht verboten, sie aber als verfassungsfeindlich angesehen hat. Kein Urheber müsse in Kauf nehmen, dass sein Werk durch eine verfassungsfeindliche Partei für ihre Zwecke genutzt werde. Das macht deutlich, dass der Bundesgerichtshof die Hürde eher hoch ansetzt. Etwas niedriger sah er die Schwelle bei der Verwendung eines Musikstücks für einen Mobiltelefon-Klingelton (Urteil vom 18. Dezember 2008 – I ZR 23/06). Dort war allerdings das Musikstück umgestaltet worden, um als Klingelton geeignet zu sein. Eine entsprechende Umgestaltung hat es in dem vom Bundesgerichtshof zuletzt entschiedenen Fall nicht gegeben und gibt es auch in vielen Fällen nicht, die für die Nutzer von erschienenen Tonträgern relevant sind.

3. Konkrete Einzelfälle

Im Schauspiel beispielsweise werden Tonträger mit Rechteeinräumung der GEMA eingesetzt, um Umbaupausen zu überbrücken. Oder sie dienen der Untermalung einer bestimmten Szene mit dem Ziel, eine gewünschte Stimmung beim Publikum entstehen zu lassen. Auch im zeitgenössischen Tanztheater kommen Tonträger mit Rechteeinräumung durch die GEMA zum Einsatz. Um Fälle, in denen die Musik Teil der dargestellten Handlung ist, wie etwa in der Oper oder beim Musical, geht es im Übrigen hier nicht. In diesen Fällen werden die Rechte nicht von der GEMA mit Kontrahierungszwang eingeräumt, sondern von den Musikverlagen in einem ausgehandelten Vertrag. Im Rahmen dieser Vertragsverhandlungen können dann die Rechte der Urheber gewahrt werden.

Legt man nun die Beschlüsse des Bundesgerichthofs zugrunde, taucht in den oben genannten Fällen eine Reihe von Fragen auf, wenn ein Theater einen erschienenen Tonträger in einer Produktion öffentlich abspielt und die Rechte dazu von der GEMA eingeräumt wurden und eingeräumt werden mussten: Darf der Tonträger gekürzt wiedergegeben werden? Oder ist die Verkürzung bereits ein Verstoß gegen das Urheberpersönlichkeitsrecht? Wie steht es bei der Nutzung in einem konkreten Zusammenhang mit einem Stück, einer Szene oder einer Inszenierung, etwa wenn ein Song bei einer Gewaltszene abgespielt wird? Darf ein Tonträger für eine zeitgenössische Tanztheaterproduktion genutzt werden, wenn der Komponist der Musik es nicht will und schon darin eine Verletzung seines Urheberpersönlichkeitsrechts sieht?

4. Rechtliche Beurteilung der Einzelfälle

Ausgehend von der geschilderten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird man in den genannten Fällen eher zugunsten des Abspielens des Tonträgers entscheiden müssen. Denn auf der anderen Seite des Interessenskonfliktes steht nicht eine Wahlkampfveranstaltung der NPD, sondern ein Kunstbetrieb, der sich auf die in Artikel 5 Abs. 3 Satz 1 Grundgesetz verankerte Kunstfreiheit berufen kann. Erwirbt ein solcher Betrieb berechtigterweise die Rechte zum Abspielen des erschienenen Tonträgers von der GEMA, darf er den Tonträger im Rahmen der Kunstausübung auch einsetzen. Dies gilt umso mehr, als die künstlerische Darbietung ja immer Spiel, nie Realität ist. Verbote durch die Rechteinhaber werden und müssen die äußerst seltene Ausnahme bleiben.

Viel schwieriger wird die Rechtslage, wenn die Tonträger nicht durch einen solchen Kunstbetrieb eingesetzt werden, sondern beispielsweise in einer Disco oder Gaststätte, in der beispielsweise überwiegend Rechtsradikale verkehren. Oder in einem Geschäft, das vorwiegend Bekleidungsstücke an die rechtsradikale Szene verkauft. Hier wird man wohl eher die Möglichkeit bejahen müssen, seitens der Urheber und ausübenden Künstler eine Untersagung des Abspielens eines Tonträgers gerichtlich zu erwirken. Nicht ausreichend für ein solches Verbot wird es sein, dass beispielsweise der Urheber die politische Richtung einer Partei, die den erschienenen Tonträger bei einer Wahlkampfveranstaltung abspielt, nicht teilt. Wer sich mit einem Tonträger in das Massengeschäft des Musikbetriebs auch aus kommerziellen Gründen begibt, muss entsprechende Nutzungen weitgehend in Kauf nehmen.

5. Ergebnis

Insgesamt bleibt die Abgrenzung jedoch schwierig und es wird jeweils eine Frage des Einzelfalls bleiben, ob Urheber und/oder die leistungsschutzberechtigten ausübenden Künstler wegen der Verletzung des Urheberpersönlichkeitsrechts das Verbot des Abspielens ihres Tonträgers erwirken können. Im Sinne der Rechtssicherheit ist aber Vorsicht geboten. Das muss auch dem neusten Beschluss des Bundesgerichtshofs entnommen werden, der Ausgangspunkt dieser hier veröffentlichten Betrachtung ist.

 

„Wir wollen den Missbrauch bei den Befristungen abschaffen. Deshalb dürfen Arbeit-geber mit mehr als 75 Beschäftigten nur noch maximal 2,5 Prozent der Belegschaft sachgrundlos befristen. Bei Überschreiten dieser Quote gilt jedes weitere sachgrundlos befristete Arbeitsverhältnis als unbefristet zustande gekommen. Die Quote ist jeweils auf den Zeitpunkt der letzten Einstellung ohne Sachgrund zu beziehen.

Die Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist nur noch für die Dauer von 18 statt bislang von 24 Monaten zulässig, bis zu dieser Gesamtdauer ist auch nur noch eine einmalige statt einer dreimaligen Verlängerung möglich.

Wir wollen nicht länger unendlich lange Ketten von befristeten Arbeitsverhältnissen hinnehmen. Eine Befristung eines Arbeitsverhältnisses ist dann nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein unbefristetes oder ein oder mehrere befristete Arbeitsverhältnisse mit einer Gesamtdauer von fünf oder mehr Jahren bestanden haben. Wir sind uns darüber einig, dass eine Ausnahmeregelung für den Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Nr. 4 Teilzeit- und Befristungsgesetz wegen der Eigenart des Arbeitsverhältnisses (Künstler, Fußballer) zu treffen ist.“

So heißt es in der Koalitionsvereinbarung, die nun zwischen der SPD und CDU/CSU für eine mögliche Neuauflage der großen Koalition ausgehandelt wurde. Mit der Abschaffung des grundlos befristeten Arbeitsvertrags hat das nicht mehr viel zu tun, den Sachkennern in den Koalitionsgesprächen sei Dank. Denn diese radikale Veränderung der herrschenden Rechtslage war leider, mit Verlaub gesagt, eine eher abwegige Idee, die offensichtlich dazu diente, im Wahlkampf ein halbwegs griffiges Thema seitens der SPD zu präsentieren. Zudem wollte man ein Zeichen für die Entschlossenheit der SPD setzen, einen Teil der Arbeitsmarktreformen, die seitens der damaligen rot-grünen Koalition zur Jahrtausendwende realisiert worden waren, rückgängig zu machen. Das ist verständlich, jedoch leider ein falscher Ansatz. Aber der Reihe nach!

Der Sinn des grundlos befristeten Arbeitsvertrags

Der grundlos befristete Arbeitsvertrag wurde mit dem Teilzeit- und Befristungsgesetz zum 1. Januar 2001 eingeführt. Er sollte dazu dienen, den Arbeitgebern bei Bedarf die Entscheidung zu erleichtern, jemanden einzustellen, obwohl man zum Zeitpunkt der Einstellung noch nicht weiß, inwieweit man den Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin auf Dauer braucht. Das war eine Maßnahme zur Bekämpfung der Arbeitslosigkeit, die gut und richtig war. Denn in vielen Fällen fehlte es bei einem vorübergehenden Mehrbedarf an Arbeitskräften an einem klar zeitlich abzugrenzenden Befristungsgrund, den man ansonsten für Befristungen von Arbeitsverhältnissen braucht. Das gilt vor allem für die zahlreichen kleineren Unternehmen. Zudem wurden die Arbeitsverhältnisse oft in unbefristete Verträge umgewandelt, sobald sich die eingestellte Arbeitskraft bewährt hatte und klar war, dass man für sie auf Dauer Verwendung hatte. Gerade jungen Menschen ermöglichte diese Regelung einen Einstieg in den Arbeitsmarkt, selbst wenn der erste grundlos befristete Vertrag nach spätestens zwei Jahren beendet wurde. Schließlich konnte man dann bei einer neuen Bewerbung schon einmal auf ein gewisses Maß an beruflicher Erfahrung verweisen.

Das alles abschaffen zu wollen, war also unüberlegt. Für viele, gerade Berufseinsteiger, würde aus der Alternative grundlos befristeter Arbeitsvertrag oder unbefristeter Vertrag die Alternative unbefristeter Arbeitsvertrag oder – eher wahrscheinlich – die Fortsetzung der Arbeitslosigkeit. Denn kein Arbeitgeber entscheidet sich bei einem vorübergehenden Mehrbedarf für einen unbefristeten Vertrag, wenn ein ausreichender Befristungsgrund nicht besteht oder man über die Eignung des Kandidaten unsicher ist, zumal im letzteren Fall die gesetzlich mögliche Probezeit von sechs Monaten sich in vielen Fällen komplizierterer Tätigkeiten als keinesfalls ausreichend erwiesen hat. Da greift jede Firma eher zur Anordnung von Überstunden des vorhandenen Personals. Und genau das sollte durch die gesetzliche Regelung des grundlos befristeten Arbeitsvertrags vermieden werden.

Insofern machen auch die nun in Aussicht genommenen Neuregelungen wenig Sinn. Die prozentuale Begrenzung von grundlos befristeten Arbeitsverträgen bei Unternehmen mit mehr als 75 Mitarbeitern führt einfach nur zu einer geringeren Bereitschaft der entsprechenden Arbeitgeber, Arbeitskräfte einzustellen. Die Verkürzung der möglichen Befristungsdauer von zwei Jahren auf 18 Monate hat zur Folge, dass der grundlos befristet tätige Arbeitnehmer, für den kein dauerhafter Bedarf besteht, schon nach 18 Monaten statt nach zwei Jahren den Betrieb verlassen muss. Glücklich wird er darüber nicht sein und SPD wählen wird er deshalb auch nicht.

Das Problem der Dauerbefristung

So ist wohl auch den Koalitionsverhandlern schnell klar geworden, dass das eigentliche Problem ganz woanders liegt, nämlich beim begründet befristeten Arbeitsvertrag. Das moderne Arbeitsrecht sieht heute für diejenigen, die in einem festen Arbeitsverhältnis stehen, zahlreiche Gestaltungsvarianten ihres Arbeitslebens vor. Es gibt verschiedene Möglichkeiten der Arbeitsbefreiung, etwa die der Elternzeit oder der Großelternzeit. Das Sabbatjahr wird immer populärer. Die arbeitnehmerseits gewünschten Umwandlungen von Vollzeitverträgen in Teilzeitverträge nehmen zu und werden im Sinne von Work-Life-Balance weiter zunehmen. Im öffentlichen Bereich werden Haushaltsmittel mehr und mehr nur befristet zur Verfügung gestellt, etwa für bestimmte Projekte vor allem in der Kunst. Das alles hat schon heute dazu geführt, dass die Anzahl der begründet befristeten Arbeitsverträge nicht nur rapide zugenommen hat, sondern wegen der Möglichkeit, Kettenarbeitsverträge abzuschließen, haben diese begründet befristeten Verträge auch eine erhebliche, weit über zwei Jahre hinausgehende Ausdehnung erfahren. In großen Unternehmen findet sich eben immer ein Befristungsgrund, die öffentliche Hand ist mit den wiederholten Befristungen der Lehrerbeschäftigung dafür das beste oder besser gesagt das schlechteste Beispiel. Das alles ist das viel größere Problem als der heute schon auf höchstens zwei Jahre begrenzte grundlos befristete Vertrag, weil zunehmend Arbeitskräfte eingestellt werden, die sich durch begründete Dauerbefristungen bis in ein fortgeschrittenes Alter in befristeten Arbeitsverträgen befinden.

Also wurde in den Koalitionsverhandlungen dieses Thema durch die beabsichtigte Begrenzung der begründet befristeten Arbeitsverträge bewusst angegangen. Denn je mehr wir die Möglichkeit einräumen, das Arbeitsleben dauerhaft Angestellter flexibel zu gestalten, desto mehr müssen sich die Arbeitgeber die Frage stellen, ob diese von den Arbeitnehmern genutzten Flexibilisierungen nicht die Notwendigkeit zur Folge haben, ihre Belegschaft generell auszuweiten, statt dauernd befristet Ersatzkräfte einzustellen. Insoweit ist es richtig, den Kettenarbeitsverträgen nach einer gewissen Zeit den Riegel vorzuschieben, um die Arbeitgeber zu einer sachgerechteren Personalplanung zu veranlassen.

Der befristete Arbeitsvertrag von Künstlern

Soweit Künstlerinnen und Künstler, also Schauspieler, Sänger, Tänzer und andere, vor allem im Theater beschäftigt werden, werden sie befristet beschäftigt. Das ist keine grundlose Befristung. Sie folgt vielmehr aus dem in der Koalitionsvereinbarung zitierten § 14 Abs. 1 Nr. 4 Teilzeit- und Befristungsgesetz. Diese Vorschrift sieht als Befristungsgrund die Art der Tätigkeit vor, stellt also gerade nicht auf den vorübergehenden Bedarf einer Arbeitskraft ab. Vielmehr liegt der Grund für die Befristung – etwa beim Theaterkünstler – in dem Abwechslungsbedürfnis der Zuschauer und in der bei Besetzung von Rollen zu beachtenden Freiheit der Kunst. Das ist ein Grundrecht, das ein Theaterunternehmen für sich selbstverständlich in Anspruch nehmen darf und muss. Es ist durch langjährige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bestätigt, interessanterweise schon vor Inkrafttreten des Teilzeit- und Befristungsgesetzes.

Für den deutschen Ensemble-Betrieb ist die genannte Befristungsmöglichkeit von tragender Bedeutung. Sie führt dazu, dass nach dem für die künstlerischen Mitarbeiter der Theater geltenden Tarifvertrag, dem Normalvertrag Bühne, zum Beispiel ein Schauspieler in der Regel einen Vertrag für eine oder mehrere Spielzeiten bekommt, der sich automatisch um eine Spielzeit verlängert, wenn keine der beiden Seiten des Arbeitsvertrages rechtzeitig eine sogenannte, gerichtlich kaum überprüfbare Nichtverlängerungsmitteilung ausspricht. Dies zu tun, ist arbeitgeberseits jedoch eingeschränkt, also nur – so der Normalvertrag Bühne – bis zum 15. Beschäftigungsjahr, in bestimmten Fällen bis zum 19. Beschäftigungsjahr möglich. Gäbe es diese Befristungsmöglichkeit nicht, könnten alternativ die Arbeitsverträge nur mit der im Ausland üblichen Begründung befristet werden, nämlich mit der zeitlichen Begrenzung des künstlerischen Projekts, für das der Künstler tätig wird. Das würde in Deutschland zu einer weit weniger sozialen Absicherung der künstlerischen Theatermitarbeiter führen, da sie anstelle einer durchgehenden Beschäftigung über mehrere Jahre immer nur projektbezogen beschäftigt würden und zwischen diesen Beschäftigungen arbeitslos wären. Diese periodische Arbeitslosigkeit müsste dann durch die Arbeitslosenversicherung aufgefangen werden, was die Sozialversicherung in Frankreich, wo im Theater nur die projektbezogene Befristung von Arbeitsverträgen stattfindet, rund eine Milliarde Euro kostet, ein Betrag, der etwa der Hälfte der deutschen öffentlichen Theaterförderung entspricht.

Angesichts dessen ist es zu unterstützen, dass die Koalitionsvereinbarung bei der in Aussicht genommenen Einschränkung des Kettenarbeitsvertrags ausdrücklich eine Ausnahme für die wegen der Art ihrer Tätigkeit befristeten Arbeitsverträge von vor allem am Theater beschäftigten Künstlern vorsieht.

Schlussbemerkung

Die Betrachtung zeigt, dass der befristete Arbeitsvertrag ein kompliziertes und unverzichtbares Instrument zur Steuerung des Arbeitsmarkts sowohl im Interesse der Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber ist. Niemand sollte ihn leichtfertig aufs Spiel setzen. Und vielleicht ist er deshalb, zumindest bei der im Wahlkampf üblichen undifferenzierter Betrachtungsweise, auch als Wahlkampfthema ungeeignet.

I. Die bisherige Rechtslage

Die bisher geltende deutsche VOL/A-EG galt für die Vergabe von künstlerischen Leistungen in der Regel nicht, weil die für Ihre Anwendung geltenden EU-Schwellenwerte bei diesen Leistungen (etwa bei der Vergabe einer Regie oder dem Engagement eines darstellenden Künstlers), die für die öffentlich getragenen Theater und Orchester erbracht werden sollten, weder erreicht noch überschritten wurden. Zugleich fand die neben der VOL/A-EG existierende VOL/A auf künstlerische Leistungen keine Anwendung, weil sie für freiberufliche Tätigkeiten nicht galt (§ 2 Abs. 1, 2. Spiegelstrich VOL/A). Eindeutig ergab sich aus einer Fußnote zu dieser Vorschrift, dass künstlerische Leistungen zu diesen freiberuflichen Tätigkeiten gehören. Außerdem sah § 3 Abs. 5 VOL/A noch die freihändige Vergabe vor, die hier auch angesichts der in der genannten Vorschrift enthaltenen Buchstaben h) (mangelnde eindeutige Beschreibbarkeit der Leistung) und j) (nur ein Unternehmer kommt für die Leistung in Betracht) durchaus möglich gewesen wäre. Die für freiberufliche Leistungen geltende VOF musste wegen des Nichterreichens oder -überschreitens der Schwellenwerte ebenfalls nicht zur Anwendung gebracht werden. In der Konsequenz war die Vergabe künstlerischer Leistungen durch die öffentlich getragenen Theater und Orchester freihändig, also ohne wettbewerbliches Vergabeverfahren möglich. Die Rechtslage entsprach der vor 2009 geltenden VOL/A, die in § 3 Abs. 4 Buchst. i ausdrücklich die freihändige Vergabe für schöpferische Leistungen vorsah.

An dieser Rechtslage änderte auch nichts die neue 2014 verabschiedete neue Vergaberichtlinie der EU (2004/18/EG) und das darauf aufbauende 2016 in Deutschland verabschiedete Vergaberechtmodernisierungsgesetz sowie die dazu erlassene Verordnung. Denn beide Regelwerke galten nur bei Überschreiten des in der EU-Richtlinie vorgesehenen Schwellenwertes (§ 106 Abs. 2 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen – GWB sowie § 1 Abs. 1 Vergabemodernisierungsverordnung); Zahlungen in dieser Größenordnung fallen jedoch bei der Vergabe von künstlerischen Leistungen an Selbstständige nach wie vor nicht an.

II. Die neue Unterschwellenvergabeordnung

Die nun verabschiedete, oben genannte Unterschwellenvergabeordnung ändert diese Rechtslage erheblich. Sie gilt für Leistungen unterhalb des sich aus der EU-Richtlinie ergebenden Schwellenwertes. Aus § 50 UVgO ergibt sich zudem, dass freiberufliche, also auch künstlerische Leistungen, unter die Unterschwellenvergabeordnung fallen und diese Verordnung auf solche Leistungen „grundsätzlich“ anzuwenden ist. Eine Direktauftrag sieht § 14 UVgO nur bei Vergabewerten von bis zu 1.000 Euro vor. Viele künstlerische Leistungen der Theater und Orchester, die als selbstständige Tätigkeit vergeben werden, werden jedoch deutlich höher vergütet. Das bedeutete, dass bei künstlerischen Leistungen mindestens eine Verhandlungsvergabe ohne Teilnehmerwettbewerb (§ 12 UVgO) stattzufinden hätte, also mindestens drei Angebote einzuholen wären. Weder ein Dirigent noch ein Bühnen- oder Kostümbildner noch ein herausragender Sänger als Abendgast oder ein Konzertsolist könnte also ohne solche Angebotseinholung engagiert werden. Und gegebenenfalls könnte man sich angesichts der eingegangenen Angebote am Ende bei Anwendung von § 43 UVgO nicht einmal für den gewünschten Künstler entscheiden. Das aber wäre ein untragbares Ergebnis und würde auch gegen die in Art. 5 Abs.3 Satz 1 GG garantierte Kunstfreiheit verstoßen (siehe dazu auch den Beitrag: https://stadtpunkt-kultur.de/2022/02/vergaberecht-und-kunst-ueber-die-unterschwelle-im-kulturbetrieb/.

III. Auslegung und Inkraftsetzen der Unterschwellenvergabeordnung

Helfen kann man sich nur mit einer grundgesetzkonformen Auslegung von § 50 UVgO, indem man die Vorschrift in Interpretation der Einschränkung, die dem Wort „grundsätzlich“ entnommen werden kann, verfassungskonform wegen Art. 5 Abs. 3 GG dahingehend auslegt, dass die Unterschwellenvergabeordnung für die Vergabe von künstlerischen Leistungen nicht gilt. Eine entsprechende Klarstellung könnte natürlich auch bei Inkraftsetzen dieser Verordnung, die gemäß deren Präambel erst durch die Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu § 55 der Bundeshaushaltsordnung bzw. durch die Änderung entsprechender Vorschriften der Länder stattfindet, erfolgen. Diese Klarstellung müsste dringend vorgenommen werden, auch seitens des Bundes, da es auch Bundeseinrichtungen gibt, die künstlerische Leistungen vergeben, will man das oben skizzierte Ergebnis vermeiden.

IV. Verordnungskompetenz des Bundes

Abschließend stellt sich aber auch die Frage, ob die Bundesregierung überhaupt legitimiert ist, die Unterschwellenvergabeordnung zu erlassen. Die Verordnungsermächtigung ist in § 113 GWB geregelt. Der entsprechende Abschnitt dieses Gesetzes gilt nach § 106 GWB jedoch nur für solche Vergaben, die die in der EU-Richtlinie vorgegebenen Schwellenwerte überschreiten. Deshalb kann sich die Bundesregierung bei der Unterschwellenvergabeordnung nicht auf § 113 UWG berufen, sodass diese Verordnung jedenfalls in ihrer Vorgabewirkung für Länder (und Kommunen) grundsätzlich in Frage steht.