Vergaberecht und Kunst: Über die „Unterschwelle“ im Kulturbetrieb

Als der Bund 2017 die Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) verabschiedete, stellte er das Vergaberecht für Liefer- und Dienstleistungsaufträge unterhalb der in § 106 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkung (GWB) genannten finanziellen Schwelle auf eine neue Grundlage. Vor allem für die öffentlich getragenen Kultureinrichtungen wie Stadt- und Staatstheater oder Landesbühnen sowie etwa für städtische oder staatliche Museen war die neue Verordnung insofern von Bedeutung, als die Länder aufgefordert waren, diese in Landesrecht zu übernehmen. Dazu ist auf dieser Seite bereits 2017 ein Beitrag erschienen, in dem damals gefordert wurde, beim Inkraftsetzen der Unterschwellenvergabeordnung die besonderen Interessen der Kultureinrichtungen im Auge zu haben und vor allem die Kunstfreiheit des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 Grundgesetz angemessen zu berücksichtigen. Nun, etwa fünf Jahre später stellt sich die Frage, inwieweit das geschehen ist.

weiterlesen …

1. Der Geltungsbereich 

Mittlerweile haben die meisten Bundesländer die Unterschwellenvergabeordnung eingeführt. Sie hat damit wesentliche Bedeutung für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträge sowohl auf Länderebene wie auf kommunaler Ebene gewonnen. Direkt gilt die Unterschwellenvergabeordnung jedenfalls für öffentlich getragene Kulturbetriebe in jeglicher Organisationsform (inkl. GmbH), siehe im Einzelnen § 99 GWB. Für privat betrieben Kultureinrichtungen (z.B. Privattheater) kann sie zur Anwendung gelangen, wenn der Einrichtung öffentliche Mittel mit entsprechender Auflage gewährt werden. Sonderregungen für Kulturbetriebe, wie sie 2017 hier gefordert worden, enthalten die verabschiedeten Länderregelungen, soweit ersichtlich, nicht (siehe hierzu: https://stadtpunkt-kultur.de/2017/06/vergabe-von-kuenstlerischen-leistungen-durch-die-oeffentlich-getragenen-theater-und-orchester-und-das-neue-vergaberecht-eine-expertise/). Der maßgebende EU-Schwellenwert für die Anwendung der Unterschwellenvergabeordnung beträgt zurzeit 215.000 Euro. Also unterliegen zahlreiche in den betroffenen Kulturbetrieben anliegende alltägliche Vergabe-Vorgänge der Unterschwellenvergabeordnung. Daran zu erinnern ist, dass dies nur der Fall ist, sofern es sich um Lieferung von Waren oder im Dienstleistungsbereich um die Vergabe von selbstständig ausgeübten Tätigkeitenhandelt; wird ein Dienstleistungsauftrag durch Abschluss eines Arbeitsverhältnis, also an einen abhängig Beschäftigten, erteilt, gelten staatliche Vergaberegelungen wie die Unterschwellenvergabeordnung nicht.

2. Abweichungen in einzelnen Ländern

Wer als Kulturbetrieb die Unterschwellenvergabeordnung anzuwenden hat, dem wird dringend empfohlen, zu prüfen, mit welcher Maßgabe das jeweilige Land diese Verordnung in Kraft gesetzt hat. In zahlreichen Einzelregelungen der Länder werden beispielsweise die Schwellenwerte abweichend geregelt. Auch andere Erleichterungen sind zum Teil in die jeweiligen Ländervorschriften aufgenommen worden. Erhält ein Kulturbetrieb Haushaltmittel zusätzlich vom Bund, etwa im Rahmen einer Projektförderung, ist wiederum zu beachten, dass die Bundesregelungen von den Länderregelungen meist einschränkend abweichen können. Im Internet sind die Bundesreglungen unter

 https://www.bva.bund.de/SharedDocs/Downloads/DE/Aufgaben/ZMV/Zuwendungen_national/richtlinie_bkm_vergabe_2018.pdf?__blob=publicationFile&v=4

verfügbar. 

3. Der Direktauftrag

Bevor sich ein Kulturbetrieb mit der Frage befasst, welche Vergaberegelung er einzuhalten hat, ist zunächst der Blick auf § 14 UVgO geboten. Diese Vorschrift erlaubt es, bis zu einem Betrag von 1.000 € ohne Mehrwertsteuer (und andere öffentliche Abgaben wie z.B. Künstlersozialabgabe) Aufträge ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens zu vergeben. Das betrifft sowohl den Kauf von Waren als auch den Bezug von Dienstleistungen, und zwar unabhängig davon, ob sie künstlerischer oder nichtkünstlerischer Natur sind. Diese Vorschrift ist eine große Erleichterung, beispielsweise im Theater für die Beschaffung von Requisiten. Vorgeschrieben wird jedoch, dass die Grundsätze von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten sind. Außerdem soll (nicht muss) der Auftraggeber möglichst zwischen den beauftragten Unternehmen wechseln. Einzelne Länder, wie z.B. Baden-Württemberg und Bayern haben die finanzielle Schwelle für den Direktauftrag im Übrigen höher angesetzt (siehe dazu oben 2.). 

Für die Entscheidung, ob die Schwelle für den Direktauftrag (bzw. eine andere Schwelle) über- oder unterschritten wird, ist bei jeder Vergabe eine Schätzung mit sorgfältigen Vorberechnungen erforderlich. Äußerste Vorsicht ist geboten bei der Unterteilung von Aufträgen mit dem Ziel, für die einzelnen Aufträge einen Schwellenwert zu unterschreiten. Hierfür bedarf es objektiver Gründe (vgl. § 3 Abs. 2 Satz 2 Vergabeverordnung – VgV), an die strenge Maßstäbe gestellt werden.

4. Die Ausnahmeregelung für freiberufliche Leistungen

Für die tägliche künstlerische Arbeit ist § 50 UVgO von großer Bedeutung. Die Vorschrift befreit die Vergabe von freiberuflichen Leistungen praktisch von den engen Verpflichtungen der Unterschwellenvergabeordnung. Was freiberufliche Leistungen sind, ergibt sich aus § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG (Einkommenssteuergesetz). Dort heißt es:

„Zu der freiberuflichen Tätigkeit gehören die selbständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit, die selbständige Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte, Vermessungsingenieure, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratenden Volks- und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer, Steuerbevollmächtigten, Heilpraktiker, Dentisten, Krankengymnasten, JournalistenBildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer, Lotsen und ähnlicher Berufe. Ein Angehöriger eines freien Berufs im Sinne der Sätze 1 und 2 ist auch dann freiberuflich tätig, wenn er sich der Mithilfe fachlich vorgebildeter Arbeitskräfte bedient; Voraussetzung ist, dass er auf Grund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig wird.“

Eindeutig fallen also viele der in einem Kulturbetrieb anfallenden kreativen Leistungen unter § 50 UVgO. Das bedeutet nicht, dass jede wettbewerbliche Kontrolle entfällt. Denn Satz 2 von § 50 UVgO schreibt ausdrücklich vor, dass bei der Vergabe solcher freiberuflichen Leistungen „so viel Wettbewerb zu schaffen ist, wie dies nach der Natur des Geschäfts oder nach den besonderen Umständen möglich ist“. Versucht man diese Regelung zusammenzufassen, dann heißt das praktisch: Je individueller die erwartete kreative Leistung ist, umso mehr kann sich der vergebende Kulturbetrieb auf einen einzigen Anbieter beschränken. Diese Reduzierung gilt selbstverständlich für alle eindeutig künstlerischen Leistungen im Theater, also etwa bei Schauspielern, Sängerinnen und Tänzer, Regisseurinnen, Bühnenbildnerinnen oder Kostümbildnern. Auch die Übersetzerin eines literarischen Textes oder dessen Bearbeiter können von einem Kulturbetrieb frei ausgewählt werden. Ähnliches gilt für Fotografen oder Designerinnen oder Autoren und Autorinnen für Programmhefte. Die Agentur für Presse- und Öffentlichkeitsarbeit eines Kulturbetriebs fällt sicher ebenfalls unter die durch § 50 privilegierte Unternehmen, da aber empfiehlt es sich schon, einmal mit unterschiedlichen Unternehmen (möglichst drei) zu sprechen und sie um ein Angebot zu bitten. Bei der Auswahl des Unternehmens können dann sehr wohl Aspekte künstlerischer oder inhaltlicher Art vorrangig berücksichtigt werden, solange das im Sinne eines sparsamen und wirtschaftlichen Umgangs mit den öffentlichen Haushaltsmitteln vertretbar ist. Kommt der Kulturbetrieb jedoch zu der Erkenntnis, dass die Vergabe einer freiberuflichen Leistung problemlos im Wettbewerb möglich ist, dann ist wie bei einer nicht dem § 50 UVgO unterfallenden Leistung zu verfahren (siehe unten 5).

5. Die Vergabe von allgemeinen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen

Die Rechtslage bei der Vergabe von allgemeinen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen ist in der Unterschwellenvergabeordnung komplex geregelt. Wer diesbezüglich so etwas wie eine „Erste Hilfe“ braucht, die über diesen Artikel hinausgeht, dem wird der im Rehm-Verlagherausgegebene, von Rudolf Ley und Michael Wankmüller verfasste Kurzkommentar „Schnelleinstieg zur Unterschwellenvergabeordnung“empfohlen. Im hier verfassten Text gilt es vielmehr, sich auf eine kurze Darstellung der unterschiedlichen Verfahren sowie auf das Mindestmaß an Verfahrensvorschriften zu beschränken, die jedenfalls bei der Wahl und der Durchführung des Vergabeverfahrens einzuhalten sind.

a) Die unterschiedlichen Verfahren

§ 8 UVgO unterscheidet in Abs. 1 zwischen folgenden Verfahrensarten:

  • Öffentliche Ausschreibung
  • Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb
  • Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb
  • Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb

Im Normalfall besteht nur die Möglichkeit einer öffentlichen Ausschreibung (§ 9 UVgO) oder einer beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb (§ 10 UvGO). Bei der öffentlichen Ausschreibung wird die Zahl der Teilnehmer in keiner Weise eingeschränkt, jedes Unternehmen hat die Möglichkeit, ein Angebot abzugeben. Wird eine beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb durchgeführt, dann kann jedes Unternehmen bekunden, an der Ausschreibung teilnehmen zu wollen. In einem vorgeschriebenen Verfahren (§ 37 UVgO) bestimmt danach der Auftraggeber, wer dann aufgefordert wird, ein Angebot abzugeben. Die Anzahl der anbietenden Unternehmen ist also in diesem Fall begrenzt. Das wird dazu führen, dass ein Kulturbetrieb, bei dem oft die Zahl der in Betracht kommenden Unternehmen überschaubar ist, eher zur beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb als zur öffentlichen Ausschreibung greifen wird. In jedem Fall ist es im Unterschwellenbereich regelmäßig nicht erforderlich, Ausschreibungen europaweit vorzunehmen.

Die weiteren Vergabeverfahren stehen nur zur Verfügung, wenn die entsprechenden Voraussetzungen dafür vorliegen. Bei der beschränkten  Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb (§ 11 UVgO)fordert der Auftraggeber mehrere Unternehmen, mindestens drei, auf, ein konkretes Angebot abzugeben, verzichtet also vorher auf die öffentliche Aufforderung, seitens der Unternehmen zu bekunden, wer daran teilnehmen will. Diese Art der beschränkten Ausschreibung kann nach § 8 Abs. 3 UVgO gewählt werden, wenn eine öffentliche Ausschreibung kein wirtschaftliches Ergebnis gebracht hat oder der Aufwand für die anderen beiden im vorhergehenden Absatz genannten Verfahren im Vergleich zur beauftragten Leistung in einem Missverhältnis stünde.

Etwas entspannter stellt sich die Vergabesituation dar, wenn ein Auftrag auf dem Wege der Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb (§ 12 UVgO ) vergeben werden darf. Diese Vergabe entspricht der früheren freihändigen Vergabe nach VOL/A, ist aber deutlich formalisierter. Die Unterscheidung „mit oder ohne Teilnahmewettbewerb“ bedeutet wiederum, dass entweder zuvor öffentlich um Mitteilung gebeten wird, wer am Verfahren teilnehmen möchte („mit“) oder darauf verzichtet wird („ohne“). In jedem Fall werden schließlich mindestens drei Anbieter um Abgabe eines Angebots gebeten, wobei dann – anders als bei der zuvor erwähnten beschränkten Ausschreibung – im vollen Umfang über die einzelnen Angebote verhandelt werden kann. Nach Abschluss der Verhandlungen (mit allen Anbietern) wird von den Unternehmen ein abschließendes Angebot abgegeben, über das der Auftraggeber entscheidet, jedoch nicht mehr verhandeln darf. 

Die Verhandlungsvergabe setzt voraus, dass einer der Gründe des § 8 Abs. 4 UVgO vorliegt. Diese Gründe reichen zunächst von den erforderlichen konzeptionellen, innovativen Lösungen über die Komplexität des finanziellen oder rechtlichen Rahmens bis zur mangelnden Beschreibbarkeit der Leistung oder der Notwendigkeit der Erfüllung wissenschaftlich technischer Fachaufgaben. Interessanter sind die im weiteren Verlauf der Vorschrift genannten Gründe, zu denen § 8 Abs. 4 Nr. 9 bis 11 UVgO beispielsweise die besondere Dringlichkeit ebenso zählt wie die Reduzierung des Marktes auf nur einen in Betracht kommenden Anbieter bis hin zur vorteilhaften Gelegenheit. Denn in diesen Fällen ist es nach § 12 Abs. 3 UVgO erlaubt, nur einen Anbieter zu Abgabe eines Angebots aufzufordern und nur mit diesem zu verhandeln. Vorsicht ist bei diesen Gründen insofern geboten, als die staatlichen Kontrollbehörden die genannten Gründe äußerst eng auslegen, was mit Blick auf die Kunstfreiheit des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 Grundgesetz zu problematisieren ist. Inwieweit unter diesem Aspekt eine Kultureinrichtung entscheidet und entscheiden darf, sich auf nur einen Anbieter zu beschränken, ist eine Frage des Einzelfalls. Typisches künstlerisches Beispiel für die Reduzierung des Marktes auf nur einen Anbieter ist es etwa, wenn ein Regisseur (zu dessen Auftrag siehe oben 4.) nur bereit ist, mit einem bestimmten Handwerksbetrieb zusammenzuarbeiten und dieser Betrieb deshalb vom Theater beauftragt werden muss; entsprechendes gilt für ein Museum und dessen freiberuflich tätige Kuratorin. In jedem Fall empfiehlt es sich, bei Nutzung vor allem der in § 8 Abs. 4 Nr. 9 bis 11 UVgO genannten Gründe einen Begründungsvermerk der Vergabeentscheidung beizufügen.

Will man einen Unternehmer häufiger beauftragen, sollte gegebenenfalls eine Rahmenvereinbarung nach § 15 UVgO abgeschlossen werden, für die die potentiellen Auftragnehmer entsprechend der Unterschwellenvergabeordnung mit dem jeweils zulässigen Vergabeverfahren ermittelt werden müssen.

b) Die Vergabe

Hat sich ein Kulturbetrieb aufgrund der einschlägigen Vorschriften für ein bestimmtes Vergabeverfahren entschieden, sind diverse Verfahrensvorschriften der Unterschwellenvergabeordnung zu beachten. Diese hier darzustellen, würde zu weit führen, es kann stattdessen auf den oben unter 5. erwähnten im Rehm Verlag erschienenen Schnelleinstieg-Kurzkommentar verwiesen werden. Dabei sind die maßgebenden Vorschriften stets unter dem Aspekt der Kunstfreiheit zu lesen und erfahren so gegebenenfalls eine gewisse Relativierung. Das gilt u.a. für die Vergabeentscheidung nach § 43 UVgO. 

Der Blick in diese Vorschrift erlaubt zunächst die wichtige Feststellung, dass es keineswegs zwingend ist, grundsätzlich dem preislich niedrigsten Angebot den Zuschlag zu erteilen. Ausdrücklich hebt nämlich Satz 2 von § 43 Abs. 2 UVgO hervor, dass neben dem Preis oder den Kosten auch „qualitative, umweltbezogene oder soziale Zuschlagskriterien berücksichtigt werden“ können. Die Nr. 2 dieses Absatzes betont als berücksichtigungsfähig „die Organisation, Qualifikation, und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann.“ Das wird zumindest bei nichtkünstlerischen Arbeiten der Fall sein, die Auswirkungen auf das gestalterische Gesamtergebnis einer Produktion haben. 

Mit Blick auf die Corona-Pandemie können auch diesen Bereich betreffende Aspekte Teil der Zuschlagsentscheidung sein. Lässt ein Auftraggeber nur Mitarbeiter von beauftragten Unternehmen ins Haus, die einen vollständigen Impfschutz haben, können Unternehmen, deren Mitarbeiter diese Voraussetzung nicht erfüllen, das Nachsehen haben. Damit ist für sich um eine öffentliche Vergabe bewerbende Unternehmen die arbeitsrechtliche Frage verbunden, ob sie die Impfung anordnen können bzw. über einen Kündigungsgrund verfügen, wenn dieser Anordnung keine Folge geleistet wird und sie deshalb in Vergabeverfahren keine Aussichten auf Erfolg haben. Das wird man letztlich wohl eher bejahen müssen.

Als Faustregel lässt sich im Übrigen eines sicher zum Ausdruck bringen: Je teurer das Angebot, dem der Zuschlag erteilt wird, im Vergleich zu anderen ist, je größer wird der Begründungszwang für diese Entscheidung sein, um sie noch als solche im Rahmen der wirtschaftlichen und sparsamen Haushaltführung rechtfertigen zu können.

6. Bewertung

Befasst man sich mit der Frage, ob die Unterschwellenvergabeordnung den notwendigen Spielraum für die täglichen Vergabeentscheidungen von Theatern, Konzerthallen oder Museen lässt, dann wird man das ohne Zweifel mit ja beantworten können. Voraussetzung dafür ist, dass Interpretationsspielräume, die die Unterschwellenvergabeordnung lässt, im Sinne der künstlerischen Freiheit ausgeschöpft werden. Die Strenge, die manche Kämmerei, manche Rechnungsprüfung oder andere für die Vorgaben und Prüfung von Vergabeverfahren maßgebende Stellen versuchen, Kulturinstituten gegenüber zur Anwendung zu bringen, wird den öffentlichen künstlerischen Aufgaben solcher Einrichtungen in keiner Weise gerecht. Bedauerlich ist es, dass man in der Unterschwellenvergabeordnung keine Sonderregelung „für die Erschaffung oder den Erwerb eines einzigartigen Kunstwerks oder einer einzigartigen künstlerischen Leistung“ geschaffen hat, wie sie in § 20 Abs. 1 Nr. 1 Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV) enthalten ist. Gäbe es sie, stünde man allerdings vor dem Problem darzulegen, wann eine künstlerische Leistung oder ein Kunstwerk einzigartig ist, und käme wohl zu dem Ergebnis, dass diese Einzigartigkeit letztlich immer zu konstatieren ist. Das liegt im Wesen der Kunst. 

Wenn also Kultureinrichtungen wie die Stadt- und Staatstheater oder Landesbühnen also mit der Unterschwellenvergabeordnung leben können, ist es dennoch im Sinne der Kunst von unschätzbarem Vorteil, dass sie nicht nur mit einem arbeitsvertraglich verpflichteten künstlerischen Ensemble arbeiten, sondern auch viele nichtkünstlerische Leistungen von eigenen Werkstätten mit eigenen Arbeitnehmern erbracht werden. In allen diesen Bereichen spielt das Vergaberecht abgesehen von der Materialbeschaffung weitgehend keine Rolle, was den Theateralltag maßgebend erleichtert und sicher kostengünstiger macht. Solche Betriebe in dieser Organisationsform zu erhalten, wird deshalb eine wesentliche Aufgabe zukünftiger Kulturpolitik sein und bleiben.