Vergabe von künstlerischen Leistungen durch die öffentlich getragenen Theater und Orchester und das neue Vergaberecht – eine Expertise

Künstlerische Leitungen werden, etwa in der Form eines Engagements eines Schauspielers, Sängers, Tänzers, Dirigenten oder Musikers, direkt vergeben, auch wenn diese selbstständig tätig sind. Es findet also keine Ausschreibung statt, Vergleichsangebote werden nicht eingeholt. Man engagiert also den Künstler, den man engagieren möchte. Das gebietet die Freiheit der Kunst. Nun wird das Vergaberecht völlig neu geregelt. Vor allem die neue sogenannte Unterschwellenvergabeverordnung, die zwischen Bund und Ländern schon ausgehandelt ist, aber noch nicht in Kraft gesetzt wurde, sieht nun vor, dass das Vergaberecht grundsätzlich auch für freiberufliche Leistungen gilt, wozu auch die künstlerischen Leistungen gehören. Zwar lässt die entsprechende Regelung eine gewisse Öffnung im Sinne der Kunst zu, erschwert diese jedoch erheblich, wenn nicht beim Inkraftsetzen der Unterschwellenvergabeverordnung gleich entsprechende Ausnahmen gemacht werden. Da sind Bund und Länder gefordert. Der Beitrag beschreibt die Ausgangslage und untersucht die Situation angesichts des neuen Vergaberechts.

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I. Die bisherige Rechtslage

Die bisher geltende deutsche VOL/A-EG galt für die Vergabe von künstlerischen Leistungen in der Regel nicht, weil die für Ihre Anwendung geltenden EU-Schwellenwerte bei diesen Leistungen (etwa bei der Vergabe einer Regie oder dem Engagement eines darstellenden Künstlers), die für die öffentlich getragenen Theater und Orchester erbracht werden sollten, weder erreicht noch überschritten wurden. Zugleich fand die neben der VOL/A-EG existierende VOL/A auf künstlerische Leistungen keine Anwendung, weil sie für freiberufliche Tätigkeiten nicht galt (§ 2 Abs. 1, 2. Spiegelstrich VOL/A). Eindeutig ergab sich aus einer Fußnote zu dieser Vorschrift, dass künstlerische Leistungen zu diesen freiberuflichen Tätigkeiten gehören. Außerdem sah § 3 Abs. 5 VOL/A noch die freihändige Vergabe vor, die hier auch angesichts der in der genannten Vorschrift enthaltenen Buchstaben h) (mangelnde eindeutige Beschreibbarkeit der Leistung) und j) (nur ein Unternehmer kommt für die Leistung in Betracht) durchaus möglich gewesen wäre. Die für freiberufliche Leistungen geltende VOF musste wegen des Nichterreichens oder -überschreitens der Schwellenwerte ebenfalls nicht zur Anwendung gebracht werden. In der Konsequenz war die Vergabe künstlerischer Leistungen durch die öffentlich getragenen Theater und Orchester freihändig, also ohne wettbewerbliches Vergabeverfahren möglich. Die Rechtslage entsprach der vor 2009 geltenden VOL/A, die in § 3 Abs. 4 Buchst. i ausdrücklich die freihändige Vergabe für schöpferische Leistungen vorsah.

An dieser Rechtslage änderte auch nichts die neue 2014 verabschiedete neue Vergaberichtlinie der EU (2004/18/EG) und das darauf aufbauende 2016 in Deutschland verabschiedete Vergaberechtmodernisierungsgesetz sowie die dazu erlassene Verordnung. Denn beide Regelwerke galten nur bei Überschreiten des in der EU-Richtlinie vorgesehenen Schwellenwertes (§ 106 Abs. 2 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen – GWB sowie § 1 Abs. 1 Vergabemodernisierungsverordnung); Zahlungen in dieser Größenordnung fallen jedoch bei der Vergabe von künstlerischen Leistungen an Selbstständige nach wie vor nicht an.

II. Die neue Unterschwellenvergabeordnung

Die nun verabschiedete, oben genannte Unterschwellenvergabeordnung ändert diese Rechtslage erheblich. Sie gilt für Leistungen unterhalb des sich aus der EU-Richtlinie ergebenden Schwellenwertes. Aus § 50 UVgO ergibt sich zudem, dass freiberufliche, also auch künstlerische Leistungen, unter die Unterschwellenvergabeordnung fallen und diese Verordnung auf solche Leistungen „grundsätzlich“ anzuwenden ist. Eine freihändige Vergabe sieht § 14 UVgO nur bei Vergabewerten von bis zu 1.000 Euro vor. Viele künstlerische Leistungen der Theater und Orchester, die als selbstständige Tätigkeit vergeben werden, werden jedoch deutlich höher vergütet. Das bedeutete, dass bei künstlerischen Leistungen mindestens eine Verhandlungsvergabe ohne Teilnehmerwettbewerb (§ 12 UVgO) stattzufinden hätte, also mindestens drei Angebote einzuholen wären. Weder ein Dirigent noch ein Bühnen- oder Kostümbildner noch ein herausragender Sänger als Abendgast oder ein Konzertsolist könnte also ohne solche Angebotseinholung engagiert werden. Und gegebenenfalls könnte man sich angesichts der eingegangenen Angebote am Ende bei Anwendung von § 43 UVgO nicht einmal für den gewünschten Künstler entscheiden. Das aber wäre ein untragbares Ergebnis und würde auch gegen die in Art. 5 Abs.3 Satz 1 GG garantierte Kunstfreiheit verstoßen.

III. Auslegung und Inkraftsetzen der Unterschwellenvergabeordnung

Helfen kann man sich nur mit einer grundgesetzkonformen Auslegung von § 50 UVgO, indem man die Vorschrift in Interpretation der Einschränkung, die dem Wort „grundsätzlich“ entnommen werden kann, verfassungskonform wegen Art. 5 Abs. 3 GG dahingehend auslegt, dass die Unterschwellenvergabeordnung für die Vergabe von künstlerischen Leistungen nicht gilt. Eine entsprechende Klarstellung könnte natürlich auch bei Inkraftsetzen dieser Verordnung, die gemäß deren Präambel erst durch die Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu § 55 der Bundeshaushaltsordnung bzw. durch die Änderung entsprechender Vorschriften der Länder stattfindet, erfolgen. Diese Klarstellung müsste dringend vorgenommen werden, auch seitens des Bundes, da es auch Bundeseinrichtungen gibt, die künstlerische Leistungen vergeben, will man das oben skizzierte Ergebnis vermeiden.

IV. Verordnungskompetenz des Bundes

Abschließend stellt sich aber auch die Frage, ob die Bundesregierung überhaupt legitimiert ist, die Unterschwellenvergabeordnung zu erlassen. Die Verordnungsermächtigung ist in § 113 GWB geregelt. Der entsprechende Abschnitt dieses Gesetzes gilt nach § 106 GWB jedoch nur für solche Vergaben, die die in der EU-Richtlinie vorgegebenen Schwellenwerte überschreiten. Deshalb kann sich die Bundesregierung bei der Unterschwellenvergabeordnung nicht auf § 113 UWG berufen, sodass diese Verordnung jedenfalls in ihrer Vorgabewirkung für Länder (und Kommunen) grundsätzlich in Frage steht.