Kategorie: Recht

Bei den Tatsachen: Widersprüche und viele vage Formulierungen

Sicher, es handelt sich im vorliegenden Fall um eine Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutz. Da muss nicht alles geklärt sein. Dennoch ist es bemerkenswert, wie sehr das Urteil von Vermutungen, zuweilen sogar von Widersprüchen geprägt ist. „Beim Großteil der Fälle ist der Infektionsort nicht bekannt.“, heißt es in der Entscheidung des VGH. An anderer Stelle hingegen wird festgestellt: „Ausbrüche betreffen momentan insbesondere private Haushalte und zunehmend auch Kitas, Schulen und das berufliche Umfeld.“ Was denn nun, fragt man sich da. Dennoch sei es „nicht offensichtlich“, dass dem Verordnungsgeber andere wirksame Mittel zur Minimierung der Infektionsgefahr zur Verfügung stünden als (u.a.) die Schließung von Kultureinrichtungen. Und: „Auf die Frage, ob es während Kulturveranstaltungen bislang nachweislich zu Infektionen mit SARS-CoV-2 gekommen ist, kommt es ebenso wenig an wie auf die Eignung möglicher …Hygienekonzepte“. Wenn auch die Ansteckungsgefahren woanders liegen, so das Gericht, dann müssen also trotzdem die Kultureinrichtungen geschlossen werden, Hygienekonzepte hin oder her. Zwingend oder auch nur in sich schlüssig klingt das nicht gerade.

Von Gefahrenabwehr- und Gefahrenprognoseelementen ist die Rede, die „grundsätzlich solch einschneidende Maßnahmen voraussichtlich rechtfertigen“ können. Die Entscheidung, Kultureinrichtungen geschlossen zu halten „dürfte“ innerhalb des „eingeräumten Beurteilungsspielraums liegen“, führt das Gericht an anderer Stelle aus. Ebenso „dürfte es“ für „die Annahme, bei Aufführungen im Freien oder mit einem entsprechenden Lüftungskonzept in geschlossenen Räumen ließen sich Ansteckungen unter den Besuchern und den Aufführenden praktisch ausschließen, … trotz vereinzelt vorliegender Studien bisher an eindeutig gesicherten Erkenntnissen fehlen,“ so heißt es weiter. Viele vage Formulierungen! Und wieso jetzt für die Zulässigkeit von öffentlichen Konzerten und Theateraufführungen der Nachweis zu führen ist, dass jede Ansteckung ausgeschlossen ist, erklärt das Gericht nicht. Täte es das, würde es sicher zu der Erkenntnis gelangen, dass mit einem solchen Maßstab noch ganz andere Maßnahmen, etwa im Wirtschaftsleben, im öffentlichen Nah- und Fernverkehr oder in der zivilen Luftfahrt, erforderlich wären. Zudem ist die Erwartung, es seien, wo auch immer, in absehbarer Zeit Ansteckungen auszuschließen, ohnehin illusorisch und deshalb angesichts fehlender Verhältnismäßigkeit zur juristischen Begründung ungeeignet.

Eine unzulängliche Grundrechte-Abwägung

Voraussichtlich ist ein in der Entscheidung viel benutztes Wort. Da hätte man sich trotz des Verfahrens im einstweiligen Rechtsschutz schon etwas mehr Klarheit gewünscht, vor allem wenn es um die Grundrechteabwägung geht. Stattdessen: Es liege voraussichtlich kein Verstoß gegen die Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG) vor. Kein Satz dazu, dass die Kunstfreiheit nicht unter Gesetzesvorbehalt und damit unter besonderem Schutz der Verfassung steht. Vielmehr werde, so das Gericht, die bayerische Corona-Verordnung der Abwägung zwischen der Kunstfreiheit einerseits und dem Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit „aller Voraussicht nach gerecht“. Zur Begründung dessen greift auch diese Entscheidung wieder auf die fatale Unterscheidung zwischen dem Werkbereich und dem Wirkbereich der Kunst zurück; nur letzterer sei eingeschränkt, wenn der Musiker, der Künstler nicht live vor Publikum spielen könne. Das klingt so, als sei die Kunst- und Meinungsfreiheit nicht eingeschränkt, solange Schriftsteller Bücher und Journalisten Texte zu Hause schreiben können, solange der Künstler in seinem Atelier Bilder malen oder Skulpturen herstellen darf, das alles aber lediglich der Öffentlichkeit nicht zugänglich gemacht werden kann. Das ist – vorsichtig ausgedrückt – ein merkwürdiges Verständnis von solchen Freiheitsrechten, erst recht für die Bühnenkünste, denen eine Präsenz des Publikums, ein direkter Dialog mit dem Zuhörer und Zuschauer immanent ist. Insofern ist gerade hier der Hinweis auf elektronische Verbreitungsmöglichkeiten auch hochgradig fragwürdig, weil sie genau diesen direkten Dialog nicht ermöglichen.

Dass bei der Grundrechtsprüfung auch weitere Grundrechte relevant sind, hat das Gericht ebenfalls nicht ausreichend gewürdigt. Die Berufsfreiheit der Musikerinnen und Musiker nach Art. 12 Abs. 1 GG sei schwer beeinträchtigt, konzediert das Urteil zwar. Aber das Vorstellungsverbot vor Publikum erscheine „bei summarischer Prüfung als nicht von vorneherein unangemessene Reaktion auf das derzeit noch auf hohem Niveau befindliche pandemische Geschehen“. Als Begründung stellt das Gericht die in keiner Weise nachweisbare Behauptung auf, dass man das Infektionsgeschehen bei der Fortführung von Kulturveranstaltungen nicht eindämmen könne, weil andere Bereiche geöffnet bleiben müssten. Dass hier auf Schulen und Kitas Bezug genommen wird, ist verständlich und sogar richtig, aber eher obsolet, weil auch deren Betrieb in den letzten Monaten weitgehend eingeschränkt wurde. Stellt man aber den Bezug zu anderen Bereichen her, etwa der gesamten Wirtschaft, dann klingt das herangezogene Argument doch eher wohlfeil, auch wenn es, wie im Urteil des VGH hervorgehoben wird, sogar vom Bundesverfassungsgericht ins Feld geführt wird.

Und wie steht es um die Grundrechte des Publikums? Die Religionsfreiheit und die damit verbundene Erlaubnis, Gottesdienste durchzuführen, könne im vorliegenden Zusammenhang nicht herangezogen werden, sagt das Gericht. Das ist zwar insoweit richtig, als sich der Kirchgänger in der Tat auf die Religionsfreiheit des Art. 4 GG berufen kann, der Konzert- oder Theaterbesucher hingegen nicht auf die Kunstfreiheit. Die Argumentation verkennt aber zweierlei: Zum einen werden Gottesdienste auch online angeboten, ohne dass der Besuch der entsprechenden „Liveveranstaltung“ verboten wird. Zum anderen kann sich der Besucher des Theaters und des Konzerts auf andere bedeutende Grundrechte berufen. Dazu gehören sowohl sein Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit nach Art. 2 Abs. 1 GG sowie das Recht auf Freizügigkeit nach Art. 11 Abs. 1 GG. Beide Rechte des Publikums sind dem Gericht nicht einmal eine Erwähnung wert. Das gilt erst recht für die  Versammlungsfreiheit des Art. 8 Abs. 1 GG, also das Recht der Zuschauer etwa gemeinsam eine Oper anzusehen. Diese Versammlungsfreiheit wird, obwohl ausdrücklich in der Entscheidung als besonders schützenswert erwähnt, durch den VGH in keiner Weise hinsichtlich der Bedeutung für die Konzert- und Theaterveranstaltungen geprüft.

Dass bei der Grundrechteabwägung erneut das Recht auf körperliche Unversehrtheit des Art. 2 Abs. 2 GG relativ absolut gegen die anderen Grundrechte gestellt wird, soll hier auch nicht unerwähnt bleiben. Denn weder ist das in unserer Rechtsordnung überall so – es lassen sich viele Bereiche des täglichen Lebens nennen, in denen das rechtlich anders beurteilt und praktiziert wird –, noch liegt in einem Konzert oder eine Theateraufführung mit ausreichendem Hygienekonzept die immer wieder einfach unterstellte Gefährdung dieser körperlichen Unversehrtheit. Auch dazu enthält die Entscheidung leider keine erhellenden Ausführungen. Genau so wenig wie zu der Frage, welches Grundrecht denn die Wirtschaft für ihre Privilegierung, etwa in der Fleischindustrie oder in der zivilen Luftfahrt, in Anspruch nehmen darf. Bei genauem Hinsehen ist das doch wohl vor allem Art. 14 GG, also die dort verankerte Eigentumsgarantie. Sie aber ist durch das Grundgesetz deutlich schwächer ausgestaltet als die Kunstfreiheit.

Die Befristung der Maßnahmen

Das Argument, die Beeinträchtigung der Grundrechte sei zeitlich begrenzt und deshalb hinnehmbar, wird in der Entscheidung wieder bemüht. Dass der Befristung der Maßnahmen bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit eine gewisse Bedeutung zukommt, ist unstreitig. Aber nun sind die Kultureinrichtungen seit dem Frühjahr des vergangenen Jahres nahezu vollständig geschlossen. Eine Perspektive für die laufende Spielzeit besteht angesichts des neuen § 28 b Infektionsschutzgesetz vielerorts kaum (siehe dazu auf dieser Seite: https://stadtpunkt-kultur.de/2021/04/erneute-aenderung-des-infektionsschutzgesetzes-und-was-sie-fuer-theater-und-konzertsaele-bedeutet/). Der Gesetz- und Verordnungsgeber hangelt sich angesichts der unklaren Pandemie-Situation bei den Aufführungsverboten zulasten der Kultur also mehr oder weniger von Befristung zu Befristung. Ein derartig konstruierte Verhältnismäßigkeit wird den gesetzlichen Anforderungen an diese auf Dauer sicher nicht gerecht.

Fazit

Die Schließung der Kulturbetriebe erweist sich auch angesichts der jetzt vorliegenden Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs als außerordentlich fragwürdig. Dies gilt vor allem für die allgemein auf dem Verordnungswege oder wie jetzt abstrakt im Gesetz verfügten Vorstellungs- und Konzertverbote. Generell festzustellen, dass der der Gesellschaft entstehende Schaden bei Aufhebung von Veranstaltungsverboten größer sei als bei deren Stattfinden, ist angesichts der zahlreichen tangierten Grundrechte eher fragwürdig. Das bedeutet nicht, dass alle Theater- und Konzertbetriebe jetzt trotz hoher Inzidenz einfach geöffnet werden müssen oder auch nur können. Das bedeutet aber, dass die Entscheidung, ob eine von der Kunstfreiheit geschützte Veranstaltung stattfindet, der Grundrechtsträger selbst, also das Theater oder die Konzerthalle entscheiden muss. Dafür können der Gesetzgeber und die staatlichen bzw. städtischen Behörden realisierbare Vorgaben zum Hygieneschutz machen (z.B. Maske, Abstand, Corona-Test oder Impfung, Lüftung, im Sommer verstärkt Freilichtveranstaltungen). Ist trotz entsprechender Vorkehrungen Gefahr für die Gesundheit von Besuchern im Verzuge, können selbstverständlich auch Veranstaltungen untersagt werden. Hier wird die Pandemie-Situation vor Ort eine wesentliche Rolle spielen. Damit näherte sich die Pandemie-Bekämpfung wieder stärker der ursprünglichen Intention des Infektionsschutzgesetzes, der konkreten Gefahrenabwehr. Zuletzt wurde dieses Gesetz immer stärker in Richtung abstrakter Gefahrenabwehr verändert und das mit der gesetzlichen Verankerung oder sogar Anordnung sehr weitreichenden Maßnahmen. Diese hätten es erforderlich gemacht, auch über Entschädigungen nachzudenken. Denn ohne Frage ist etwa die Schließung eines privaten Theaters oder das den privaten Konzertveranstalter betreffende Konzertverbot ein enteignungsgleicher Eingriff, der nach Art. 14 Abs. 3 GG nur bei klarer Entschädigungsregelung zulässig ist. Die aber enthält das Infektionsschutzgesetz weder in Bezug auf § 28 a noch auf § 28 b. Auch das ist ein Mangel, der der VGH leider nicht auf die Spur gekommen ist.

Die projektbezogene Befristung

Es ist überall in der Welt wegen der künstlerischen Freiheit Theaterusance, dass den in diesen Betrieben tätigen Künstlern fast immer befristete Arbeitsverträge angeboten werden. Meist werden diese Arbeitsverträge begrenzt auf die Laufzeit eines Projekts, an dem der künstlerische Mitarbeiter oder die künstlerische Mitarbeiterin jeweils beteiligt ist, abgeschlossen. Besteht ein Theaterprojekt aus einer sechswöchigen Probenzeit und steht das eingeübte Stück dann meist en suite, also so gut wie jeden Tag, für vier Wochen auf dem Spielplan, dann bekommt eine in diesem Projekt tätige Schauspielerin einen Arbeitsvertrag für insgesamt 10 Wochen. Danach ist sie arbeitslos, bis sie das Engagement in einem neuen Projekt gefunden hat.

So geht es zu beispielsweise in Großbritannien, in Italien, in Frankreich oder in Spanien, von Theatern außerhalb Europas ganz zu schweigen. Aber auch Privattheater in Deutschland verfahren so, letztlich sogar die öffentlich getragenen Stadttheater, Staatstheater und Landesbühnen. Denn jenseits der Ensemble-Verträge nach NV Bühne schließen auch diese Theater jährlich tausende von projektbezogen befristeten Verträgen ab, teils auf Angestellten-Basis, d.h abhängig beschäftigt, teils auf der Grundlage von selbstständiger Tätigkeit mit freien Werk- und Dienstverträgen. Solche Verträge laufen – auch hierzulande – aus, wenn das Projekt beendet ist. Soziale Schutzmechanismen existieren in diesem Fall nicht, genauso wenig wie beispielsweise bei einer Arbeitnehmerin, die ein Betrieb als Aushilfe für einen kranken Mitarbeiter befristet auf dessen Krankmeldung oder für eine wegen einer Schwangerschaft oder wegen Elternzeit ausgefallene Sekretärin beschäftigt wird.

Was sagt das Gesetz?

Dass diese Befristungen für einen vorübergehenden Bedarf zulässig sind, ergibt sich aus der für befristete Arbeitsverträge einschlägigen EU-Richtlinie und aus dem deutschen Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG). Ebenso erlauben aber beide Rechtsnormen, dass ein Arbeitsvertrag ausschließlich wegen der Art der Tätigkeit befristet wird. Das ist beispielsweise bei einer künstlerischen Tätigkeit der Fall. Damit ist einerseits ein Vorteil für die Arbeitnehmer verbunden. Denn sie müssen nicht das ständige Auf und Ab des projektbezogen befristeten Arbeitsvertrag über sich ergehen lassen. Vielmehr können sie über Jahre (hier nach NV Bühne) befristet beschäftigt werden, was in deutschen Stadt- und Staatstheatern sowie Landesbühnen auch regelmäßig stattfindet. Gerade beim Intendantenwechsel stößt der neue Intendant häufig auf Verträge, die zehn Jahre und länger bestehen. Andererseits liegt für die Arbeitgeberseite der Vorteil ebenfalls in der größeren Kontinuität, aber auch in der Erleichterung der Beendigung des Vertrages durch die Befristung. Sie ist Auswuchs der Kunstfreiheit und ersetzt die sich aus der projektbezogenen Befristung ansonsten resultierende Flexibilität.

Der soziale Schutz im Nichtverlängerungsverfahren nach NV Bühne

Aber die Möglichkeit der Befristung auf einen Zeitraum von bis zu 15 Jahren und unter gewissen Voraussetzungen auch noch bis zu vier Jahren mehr ist für die Arbeitgeberseite auch ein Privileg, das gewisser sozialer Ausgleichs- und Schutzmaßnahmen bedarf. Dazu gehört zunächst das Nichtverlängerungsverfahren selbst, das deutlich komplizierter ist als ein Kündigungsverfahren bei unbefristeten Arbeitsverträgen und schon nach einjähriger Befristung mit einer Auslauffrist von zehn Monaten zur Anwendung gelangt. Wer also am Ende einer Spielzeit (im Sommer) gehen soll, muss das bis Ende Oktober des Vorjahres, nach acht Jahren Beschäftigungsdauer bis Ende Juli des Vorjahres vom Arbeitgeber schriftlich mitgeteilt bekommen. Unzulässig ist eine Nichtverlängerungsmitteilung ohne vorherige, detailliert tarifvertraglich geregelte Anhörung der betroffenen Person. Schwangere werden ebenso mittlerweile vor Nichtverlängerungen geschützt wie Mitarbeiter, die sich als gewählte Vertreter der den NV Bühne abschließenden Gewerkschaften für ihre Kollegen und Kolleginnen einsetzen. Einen solchen Schutz gibt es bei einer projektbezogenen Befristung eines Arbeitsvertrags in keiner Weise. Da läuft der befristete Vertrag einfach aus, mit oder ohne Schwangerschaft. Zusätzlich wird hingegen bei einer Nichtverlängerung wegen Intendantenwechsel nach vier Jahren eine gestaffelte Abfindung bezahlt, die im Falle eines NV Bühne-Vertrags von 12 Jahren und mehr auf sechs Monatsgehälter ansteigt. Das gilt jedoch nur, soweit etwa der nichtverlängerte Schauspieler oder die nicht verlängerte Dramaturgin kein neues Arbeitsverhältnis mit einem anderen Arbeitgeber hat. Von solchen Abfindungen können projektbezogen Beschäftigte wo auch immer in der Künstlerwelt nur träumen.

Der befristete Arbeitsvertrag in Corona-Zeiten

Wenn eine Künstlerin mit einem Theater einen befristeten Vertrag (selbstständig oder abhängig beschäftigt) für ein einzelnes Projekt abgeschlossen hatte, der während des ab März verfügten Corona-Lockdowns auslief, stand sie am Tag nach Beendigung des Vertrags ohne jede Beschäftigung da. Neue Engagements wurden ihr wegen des Stillstands des Kulturbetriebs nicht angeboten. Angewiesen war sie weitgehend auf Hartz 4, entweder als Arbeitslosengeld II bei abhängiger Beschäftigung oder als Grundsicherung bei Selbstständigkeit. Wer hingegen als NV Bühne Mitarbeiter über einen Ensemble-Vertrag nach NV Bühne verfügte, der hatte, nachdem im März 2020 in Deutschland der erste Corona-Lockdown verfügt worden war, eine Beschäftigungsgarantie bis zum Ende der Spielzeit 2020/21, also bis zum Sommer 2021. Da im  Laufe des Jahres 2020 keine coronabedingten Nichtverlängerungsmitteilungen ausgesprochen wurden, verlängerte sich diese Jobgarantie bis zum Sommer 2022. Eine solche Situation gibt es für Theaterkünstler in keinem anderen Land Europas, wobei man allerdings Österreich und die deutschsprachige Schweiz ausnehmen muss; beide verfahren praktisch entsprechend dem deutschen Nichtverlängerungssystem.

Bewertung der Nichtverlängerung

Angesichts des erheblichen Schutzmechanismus des NV Bühne ständig, vor allem beim Intendantenwechsel, den Versuch zu machen, das Nichtverlängerungsverfahren als unsozial darzustellen, verkennt, wie sehr das Verfahren eine kluge Abwägung zwischen der Freiheit der Kunst und dem sozialen Schutz der Mitarbeiter ist. Die projektbezogene Befristung von Beschäftigungsverträgen als Alternative stärkt zwar die Flexibilität im künstlerischen Bereich, also die Freiheit der Kunst, ist aber, wie man in vielen Ländern der Welt gerade jetzt beobachten kann, hochgradig unsozial. Die Alternative in anderer Richtung – der unbefristete Vertrag mit künstlerischen Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen der Theater – führte jedoch zu einer völlig statischen Personalsituation (einschließlich der Überalterung der Ensembles), die letztlich auch nicht im Sinne der Arbeitnehmer sein kann, erst recht nicht der jungen, die noch im Theater Fuß fassen wollen und müssen. Wollte zudem eine neue Intendantin unter Fortbestand der bisherigen Künstler-Arbeitsverhältnisse mit den von ihr ausgesuchten Künstlerinnen und Künstlern ihren Spielplan gestalten, dann müsste sie diese hinzuengagieren, was eine teuer Aufblähung des Ensembles zur Folge hätte.

Es ist dennoch keine Frage, dass der Verlust des Arbeitsplatzes wegen Intendantenwechsels, vor allem auch in Corona-Zeiten, für die Betroffenen bitter ist. Umso notwendiger ist dann, wenn kein neuer Arbeitsplatz angeboten wird, die soziale Absicherung. Sie wird im Falle des Intendantenwechsels teils durch die oben geschilderte Abfindung sichergestellt. Sie wäre aber in einer Branche wie die der darstellenden Kunst, wo nur befristete Arbeitsverträge angeboten werden, in der Arbeitslosenversicherung durchaus besser als bisher zu realisieren. Das französische Modell der „Intermettents du spectacle“ ist dafür ein gutes Beispiel.

Die Zukunft

Vielerorts wird zur Zeit die Frage diskutiert, ob Corona nicht auch die Chance zur Veränderung ist. Das Wort „Innovation“ macht die Runde. Manch einer zweifelt bereits daran, dass man überhaupt noch einmal zum Ensemble- und Repertoirebetrieb der bisherigen Form zurückkehren wird. Andere warnen davor, Bewährtes leichtfertig über Bord zu werfen. Wer ständig das Nichtverlängerungsrecht wegen zu vieler Vertragsbeendigungen bei Intendantenwechsel kritisiert, läuft Gefahr, damit die erste Gruppe zu unterstützen. Das hätte für die künstlerischen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter verhängnisvolle Folgen, denn sie bekämen meist nur noch projektbezogen befristete Verträge. Das gerade ist ja der Grund, warum im Sinne einer größeren künstlerischen Flexibilität der Beendigung des Ensemble- und Repertoiretheater das Wort geredet wird. Doch wer an dieser Stelle weiterdenken möchte, der muss es zuerst aus der sozialen Sicht der Künstler tun und der muss es bezahlen. Und das hieße erst recht, die Sozialversicherung bei befristeten Arbeitsverträgen in der darstellenden Kunst deutlich zu verbessern. Alles andere ist sozialpolitisch fahrlässig. Es als Utopie oder Innovation zu bezeichnen, ist Euphemismus.

Hallervorden hatte den Mut, einen Antrag auf einstweilige Anordnung vor dem Verwaltungsgericht in Berlin zu stellen, um so der Schließung seines Schlosspark Theaters entgegenzutreten. Das ist erfreulich, überließ die Kultur doch bisher den Corona-Gang zum Gericht allen möglichen anderen Einrichtungen und Unternehmen, die sich nicht auf ein so starkes Grundrecht wie das der Kunstfreiheit berufen konnten.

Das Urteil

Da Hallervorden mit seinem Antrag dennoch in erster Instanz gescheitert ist, lohnt ein Blick auf die Begründung des Gerichts. Die zentralen Argumente der Entscheidung (Aktenzeichen VG 14 L 516/20) lassen sich wie folgt kurz zusammenfassen:

• Der Besuch eines Theaters ist besonders gefährlich, allein wegen des Ausstoßes der Aerosole durch die auftretenden Künstler, aber auch wegen der Kommunikation der Zuschauer untereinander. Ob die Hygiene-Maßnahmen, die die Theaterbetriebe ergriffen haben, dem ausreichend entgegenwirken, ist fraglich, jedenfalls nicht bewiesen.
• Eingegriffen wird durch die Schließung nur in den Wirkbereich (es gibt keine Zuschauer), nicht in den Werkbereich (die Künstler können weiterarbeiten). Man kann proben, Aufführungen nachholen und elektronische Formate nutzen.
• Gerade die Möglichkeit der elektronischen Formate und das damit verbundene Erreichen der Zuschauer lässt den Eingriff in die künstlerische Freiheit  gegenüber dem Gesundheitsschutz zurücktreten.
• Die Schließung ist zeitlich befristet.
• Es gibt finanzielle Überbrückungshilfen.
• Das Gleichheitsgebot besonders im Vergleich mit weiterhin erlaubten kirchlichen Veranstaltungen ist nicht verletzt.
• Kultur ist eine, wenn auch hochwertige, Form der Freizeitgestaltung und muss als Freizeitveranstaltung deshalb eher die Beeinträchtigung hinnehmen als andere Bereiche.

Das Urteil ist zwar nur das eines Verwaltungsgerichts, also keine höchstrichterliche Rechtsprechung, verdient aber dennoch wegen seiner ausgiebigen Begründung schon eine gewisse Beachtung.

Die endgültige Fassung von § 28 a Infektionsschutzgesetz

Der neue § 28 a Infektionsschutzgesetz konkretisiert die Maßnahmen, die (ausschließlich zur Bekämpfung von Covid 19 und nicht wegen anderer Pamdemien)  ergriffen werden können. Die mit heißer Nadel genähte Entwurfsfassung der Vorschrift hat durch die Beschlussempfehlung des für Gesundheit zuständigen Bundestags-Ausschusses auch für die Kultureinrichtungen und -betriebe eine deutliche Verbesserung erfahren. Insbesondere hat man die Eingriffe in den Kulturbereich von denen in den Freizeitbereich getrennt und ist insoweit schon einmal der Sichtweise des oben zitierten Urteils nicht gefolgt. Außerdem wurde in der Gesetzesbegründung die Bedeutung der Kultur besonders hervorgehoben. Dort heißt es:

„Die Untersagung und Beschränkung des Betriebs von Kultureinrichtungen oder von Kulturveranstaltungen sind insbesondere grundrechtsrelevant mit Blick auf die Kunstfreiheit nach Artikel 5 Absatz 3 des Grundgesetzes, der die künstlerische Betätigung selbst („Werkbereich“), aber auch die Darbietung und Verbreitung des Kunstwerks („Wirkbereich“) umfasst und damit auf Seiten der Veranstalter wie auch der Künstlerinnen und Künstler selbst wirksam wird. Bei Untersagungen oder Beschränkungen im Bereich der Kultur muss der Bedeutung der Kunstfreiheit ausreichend Rechnung getragen werden. Beschränkungen insbesondere des Wirkbereichs können in einer volatilen Pandemielage mit dem Ziel einer Reduzierung von Infektionszahlen erforderlich sein, um den Schutz von Leben und körperlicher Unversehrtheit angemessen gewährleisten zu können.“

Mit diesem Hinweis beschreibt man die sich aus der Kunstfreiheit ergebenden grundgesetzliche Rechtslage und unterscheidet auch – wie das Verwaltungsgericht Berlin – in den Werk- und den Wirkbereich. Ebenso wichtig sind aber einige Aspekte, die für alle Maßnahmen nach § 28 a Infektionsschutzgesetz gelten und sich aus den Absätzen 3, 5 und 6 ergeben. Dazu gehören.

• Regionale Unterschiede der Maßnahmen je nach Infektionsgeschehen,
• Begrenzung der Maßnahmen auf grundsätzlich vier Wochen (allerdings mit Verlängerungsoption),
• Begründungszwang für alle Maßnahmen,
• Einbeziehung von „sozialen, gesellschaftlichen oder wirtschaftlichen Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit“ in die Entscheidungsfindung,
• Herausnahme von sozialen, gesellschaftlichen und oder wirtschaftlichen Bereichen, die für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind, soweit ihre Einbeziehung zur Verhinderung der Verbreitung von Covid 19 „nicht zwingend erforderlich ist“.

Die Bewertung

Mit Rücksicht auf das zitierte Urteil und die neue Gesetzeslage sind die Eingriffe in den Kulturbereich schwieriger geworden. Dies gilt vor allem angesichts des hohen Niveaus der Hygieneschutzmaßnahmen von Theatern, Konzertsälen und Museen. Die Unterscheidung in den Wirk- und den Werkbereich verkennt bei den Theatern und Konzertsälen, dass das Spielen vor Publikum ein wesentlicher Teil des Werkbereichs ist. Der Schauspieler, jede darstellende Künstlerin in einem Theater übt bei jeder Vorstellung eine künstlerische Tätigkeit aus, auch wenn jedes Mal dasselbe Stück gespielt wird. Das wird vor allem bei dem Hinweis des Verwaltungsgerichts Berlin auf die Möglichkeit der digitalen Vermittlung außer Acht gelassen.

Sowohl aus dem Gesetz als aus dem Urteil ergibt sich jedoch eindeutig, dass an Eingriffe in den Werkbereich besonders hohe Anforderungen zu stellen sind. Das macht deutlich, dass z.B. die Untersagung des Probenbetriebs, der im ersten Lockdown stattgefunden hat, nur unter extremen Bedingungen möglich ist, die im Frühjahr dieses Jahres keinesfalls vorgelegen haben und zur Zeit auch nicht vorliegen. Eine ganz andere Frage ist, ob und wann sich die Theater und Orchester selbst entscheiden, eine Zeit lang zum Schutz ihrer Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen nicht zu proben.

Jede Verlängerung einer Schließung stellt nunmehr ebenfalls höhere Anforderungen an den Eingriff in das Grundrecht der Kunstfreiheit. Dies gilt umso mehr angesichts des nun gesetzlich geforderten Begründungszwangs. Der einfache Mechanismus der Fortsetzung der Maßnahmen bei Fortbestand der hohen Infektionszahlen ist – auch als politische Forderung (z.B. Söder, Scholz) formuliert – mit der aktuellen Gesetzeslage nicht mehr vereinbar. Hinzu kommt, dass je niedriger die Zahlen sind, desto abstrakter ist die Gefahr und desto schwieriger ist der Eingriff in einen Betrieb. Die Tatsache, dass dabei nicht nur auf wirtschaftliche, sondern vorrangig auf soziale und gesellschaftliche Aspekte abgestellt wird, mach deutlich, dass gerade bei Eingriffen in die Kulturbetriebe besondere Hürden zu überwinden sind.

Nicht auf die gleiche Stufe gestellt sind die Kultureinrichtungen jedoch mit den religiösen Versammlungen, die in § 28 a Abs. 2 Nr. 1 Infektionsschutzgesetz eine besondere Privilegierung erfahren. Denn bei religiösen Zusammenkünften wie einer Messe sind auch die Besucher durch die in Artikel 4 Grundgesetz garantierte Religionsfreiheit geschützt. Einen solchen Schutz können die Besucher einer Kulturveranstaltung nicht für sich in Anspruch nehmen. Ob sich diese Trennung sauber durchhalten lässt, ist allerdings spätestens bei einer Konzertsaal-Aufführung etwa von Mozarts „Requiem“ in Frage gestellt. Jedenfalls können sich die Zuschauer jedoch auf Artikel 2 Grundgesetz berufen, da die Schließung einer Kultureinrichtung sie an der freien Entfaltung der Persönlichkeit hindert. Das folgt vor allem aus der Tatsache, dass die Kultur richtigerweise gesetzlich nicht mehr dem Freizeitbereich zugeordnet wird. „Kulturorte sind Orte der Sinnsuche und der Erkenntnis und deswegen gerade in Zeiten wie diesen wichtig für unsere freie, offene und demokratische Gesellschaft. Theater und Orchester sind Kristallisationspunkte für unsere gesellschaftlichen Diskurse.“, hat Carsten Brosda, der Hamburger Kultursenator, nach seiner Wahl zum Präsidenten des Deutschen Bühnenvereins gesagt. Und das ist eben mehr als Freizeitgestaltung.

Resümee

Insgesamt darf dennoch die hohe Gefährdung der Bevölkerung durch das Corona-Virus nicht verkannt werden. Das gilt erst recht, wenn man bedenkt, wie hoch möglicherweise die Dunkelziffer nicht erfasster Erkrankungen ist. Der gerade in Südtirol durchgeführte Flächentest hat eine Infektionszahl von 1.1 Prozent der Getesteten zu Tage gefördert. Das ist eine ganze Menge, prozentual deutlich mehr als die Zahlen, die zurzeit täglich für die Bundesrepublik Deutschland gemeldet werden. Politik und Gesellschaft entbindet das aber nicht von der Pflicht, ein angemessenes Verhältnis zwischen dem Gesundheitsschutz einerseits und dem Schutz von Grundrechten andererseits herzustellen. Diese Verpflichtung ist durch die Einführung des § 28 a in das Infektionsschutzgesetz in seiner jetzigen Fassung deutlicher geworden. Mit populistischen Sprüchen in die eine oder andere Richtung wird man ihr jedoch nicht gerecht. Nur mit finanzieller Entschädigung allerdings auch nicht. Denn es geht bei der künstlerischen Arbeit um mehr als den reinen Broterwerb.

Zunehmend wird zwar eine Debatte über das Verhältnis zwischen Gesundheitsschutz einerseits und die durch ihn eingeschränkte Grundrechte andererseits geführt. Diese Debatte nimmt aber nicht nur in Demonstrationen von Impfgegnern und ähnlich weltfremd denkenden Zeitgenossen teils absurde Formen an, die in der Nähe zu politisch rechten Bewegungen ihre besondere Ausprägung finden. Auch manche Politikerreden gießen Öl in das Feuer eines eher sachlichen Konfliktes. Kriterien von gut und schlecht (für die Gesundheit) werden – flankiert von Angst vermittelnden Bildern und Nachrichten mancher Medienbeiträge (auch des öffentlich-rechtlichen Rundfunks) –  zum wesentlichen Maßstab der Einschätzung. Gaststätten zu, Schulen auf, Theater zu, Läden auf, Maskenpflicht ja oder nein, darauf spitzt sich der Streit zu. Doch das ist nur vordergründig das Thema, das Thema ist vielmehr das Bewusstsein von Staat und Gesellschaft für den Rechtsstaat, für die darin verankerten unterschiedlichen Grundrechte. Da ist eine bedenkliche Bereitschaft zu registrieren, dieses Bewusstsein mit einer fast apodiktischen Prioritätensetzung zugunsten des präventiven, staatlich verordneten Gesundheitsschutzes über Bord zu werfen.

Späte Erkenntnisse des Gesetzgebers

Ein Beispiel dafür ist nun der jetzt in Aussicht genommene § 28 a Infektionsschutzgesetz. Im März dieses Jahres untersagte der Staat nahezu das gesamte öffentliche Leben hierzulande. Verfassungsrechtliche Kritik an diesem Vorgehen (die Schriftstellerin Julie Zeh, der Ex-Verfassungsrichter Hans-Jürgen Papier, der Journalist Heribert Prantl) wurde zurückgewiesen mit dem Hinweis auf das angeblich dafür ausreichende Infektionsschutzgesetz. Es sei alles abgesichert, hieß es aus der Politik. Doch im Laufe des Jahres kam es, wie es kommen musste. Von den Schließungen betroffene Unternehmen klagten und setzten zum Teil durch, dass einzelne Vorschriften der Corona-Schutzverordnungen der Länder außer Kraft gesetzt werden mussten. Denn so eindeutig, wie es die Politik den Bürgern beruhigend vermittelte, war die Rechtslage doch nicht.

Zum ersten Mal werden nun also alle die Maßnahmen, die schon seit Monaten ergriffen werden, von der Maskenpflicht über die Schließung von Gewerbetrieben bis hin zur Untersagung der Gastronomie, konkret gesetzlich geregelt. Die Untersagung des Betriebs von „Einrichtungen, die der Kultur- und Freizeitgestaltung zuzurechnen sind,“ soll mit der neuen Vorschrift ebenso sanktioniert werden wie die Untersagung von „Freizeit-, Kultur- und ähnliche Veranstaltungen“. Vorsichtiger ist man nur bei den religiösen Zusammenkünften, die lediglich verboten werden dürfen, „sowie (!) dies zwingend erforderlich“ ist. Man mag das alles für rechtmäßig halten, auch wenn angesichts der Formulierung des Infektionsschutzgesetzes und der allgemeinen Rechtslage erhebliche Zweifel bleiben, ob von der Exekutive flächendeckend verordnete präventive Schließungen von Unternehmen und Einrichtungen auf dieser gesetzlichen Grundlage zulässig sind. Das gilt umso mehr, als der neue § 28a Infektionsschutzgesetz keine in Art 14 Abs. 3 Grundgesetz vorgesehene verbindliche Entschädigungsregelung für die das Eigentumsrecht tangierenden Maßnahmen vorsieht. Rechtsgutachten, die diese Zweifel bestätigen, liegen dem Gesetzgeber nach den einschlägigen Veröffentlichungen des Deutschen Bundestages vor. Aber das alles mag vorerst einmal dahinstehen. Bemerkenswert ist vielmehr, dass der Gesetzgeber sich in der Gesetzesbegründung so gut wie gar nicht mit der Grundrechtsproblematik auseinandersetzt.

In der Gesetzesbegründung zu den Grundrechten kaum ein Wort

Lediglich bei den kirchlichen Versammlungen wird ausdrücklich in der Gesetzesbegründung hervorgehoben, dass deren Beschränkung zu schwerwiegenden Grundrechtseingriffen führen kann. Weitergehende Konsequenzen dieser Erkenntnis werden nicht geäußert. Viel bedenklicher steht es noch um die Erläuterungen der Eingriffe zu Lasten der Kultur. In der Gesetzesbegründung kommt das Wort Kultur nicht einmal mehr vor, geschweige denn, dass man sich bemüßigt fühlt, auf das Thema Kunstfreiheit auch nur einen einzigen Satz zu verschwenden. Vielmehr ist lediglich von Freizeitgestaltung die Rede. Und das, wo doch Artikel 5 Abs. 3 Satz 1 Grundgesetz die Kunstfreiheit so garantiert, dass durch ein einfaches Gesetz, wie es das Infektionsschutzgesetz ist, in diese gar nicht eingegriffen werden kann. Da wären unter den gegebenen Umständen und angesichts der schweren Einschnitte vielleicht doch ein paar klärende Worte der Rechteabwägung notwendig gewesen. Die Kunstfreiheit in Artikel 7 des Gesetzentwurfs, wo die durch Corona-Maßnahmen einschränkbaren Grundrechte stehen, nicht zu nennen, weil sie aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht durch ein einfaches Gesetz eingeschränkt werden kann, sie aber in § 28 a dennoch einzuschränken, ist ein fataler Widerspruch. Grundrechtsbewusstsein des Gesetzgebers sieht anders aus.

Die Grundrechtsdebatte nicht der politisch Rechten überlassen

Das entscheidende aber ist: Mit der standhaften Verweigerung der Teilnahme an der Grundrechtsdebatte vor allem durch die handelnde Exekutive droht das allgemeine Grundrechtbewusstsein zu bröckeln. Das gilt fatalerweise erst recht, wenn man das parlamentarische Eintreten für die grundgesetzlichen Freiheiten weitgehend der politischen Rechten überlässt. Da könnte man auch gleich den Fuchs zum Wächter im Hühnerhof machen, bedenkt man etwa die Haltung der AfD zur Kunstfreiheit. Nein, was wir brauchen, ist eine offene parlamentarische Diskussion über das Verhältnis zwischen Gesundheitsschutz und Sicherung der Grundrechte, vor allem aber den Versuch, die sich aus beidem ergebenden widerstreitenden Rechtsgüter in einen vertretbaren Einklang zu bringen. Alle demokratischen Parteien (nicht nur die FDP) müssen das zu ihrem selbstverständlichen Thema machen. Denn die jetzige Gesetzgebung kann Präzedenzwirkung haben. Angesichts dessen nur darauf zu hoffen, dieses Problem werde sich durch einen Impfstoff schon irgendwann erledigen, wird rechtspolitisch nicht reichen.

(Postscriptum

Zwei Tage nach Veröffentlichung dieses Beitrags wurde die Neuregelung des § 28a Infektionsschutzgesetz verabschiedet. Zwischenzeitlich hatte man im Ausschuss für Gesundheit des Deutschen Bundestags auf die hier geäußerte Kritik reagiert und die Vorschrift sowie die Gesetzesbegründung wesentlich zugunsten der Kunstfreiheit überarbeitet. Dazu wird in Kürze hier ein weiterer Beitrag erscheinen. Darin wird es auch um das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin gehen, mit dem der gegen die Schließung gerichtete Antrag des Schlosspark Theaters auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt wurde.)

Um es gleich vorwegzunehmen: Man wird hinsichtlich der präventiven und flächendeckenden Verbote von Theatervorstellungen vor Publikum nicht zu einem anderen Ergebnis kommen. Diese Verbote sind zum Schutz der Bevölkerung vor der Viruserkrankung erst einmal zulässig. Die Hürden, die dafür genommen werden müssen, sind allerdings höher. Denn anders als das Grundrecht der Berufsfreiheit steht das durch Artikel 5 Abs. 3 Satz 1 Grundgesetz garantierte Grundrecht der Kunstfreiheit (wie das der Forschung und Lehre) nicht unter Gesetzesvorbehalt. Eingriffe in die Kunstfreiheit sind nur unter Berufung auf das Infektionsschutzgesetzes also nicht ohne weiteres zulässig. Dies gilt umso mehr, als das Infektionsschutzgesetz hinsichtlich des Eingriffs in die Kunstfreiheit, insbesondere der Schließung von Theatern (und Museen oder Bibliotheken) eher auf schwachen Füßen steht. Daran hat die jetzt gerade im Eilverfahren (!) vorgenommene Ergänzung von § 28 Abs. 1 Infektionsschutzgesetz durch die erstmalige Regelung eines Verbots, bestimmte Orte zu betreten, wenig geändert.

Kunstfreiheit und körperliche Unversehrtheit

Letztlich kann also in die Kunstfreiheit nur eingegriffen werden, wenn die Ausübung der Kunst andere im jeweiligen Einzelfall höher zu bewertende Grundrechte oder verfassungsrechtlich geschützte Werte verletzt. Dabei geht es hier vor allem um das durch Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 Grundgesetz geschützte Recht der Zuschauer auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Das Besondere der jetzt verfügten Theaterschließungen für das Publikum besteht jedoch wiederum darin, dass sie präventiv und flächendeckend stattfinden. Eigentlich dürfte nur die konkrete Vorstellung jeweils untersagt werden, wenn von ihr tatsächlich eine Gefahr für das Leib und Leben der Zuschauer ausgeht und keine anderen Schutzmaßnahmen zur Verfügung stehen. So ist auch das Infektionsschutzgesetz angelegt. Da aber eine solche konkrete Gefahr in den vielen einzelnen hierzulande stattfindenden Theaterveranstaltungen kaum nachweisbar sein wird, bleibt den staatlichen Behörden nur das flächendeckende Verbot der Theatervorstellungen vor Publikum, um dessen Leben und körperliche Unversehrtheit zu schützen.

Mag also mit Rücksicht darauf dieses flächendeckende Vorstellungsverbot zulässig sein, ist jedoch fragwürdig, für welche Dauer das gilt. Je länger die Schließungen anhalten, desto eher werden sie mit Rücksicht auf das Gebot der Verhältnismäßigkeit rechtswidrig. Das liegt nicht nur an dem besonderen Schutz der Kunstfreiheit, zu der im Übrigen auch die Berechtigung des Menschen gehört, eine Kunstdarbietung wahrnehmen zu können. Das wiederum ist, wie etwa die Bewegungsfreiheit oder Versammlungsfreiheit, Teil der durch Artikel 1 Grundgesetz geschützten Menschenwürde, von der es in Satz 2 dieser grundgesetzlichen Regelung heißt, dass es die Verpflichtung der staatlichen Gewalt ist, sie zu schützen. Deshalb genießt der Schutz von Leben und Gesundheit für das staatliche Handeln eben nicht überall die absolute Priorität, was gesellschaftlich durchaus allgemein akzeptiert wird; Beispiele dafür ließen sich genug finden. Der Schutz von Leben und Gesundheit wird vielmehr bis zu einem gewissen Grad anderem untergeordnet und dann der Verantwortung des einzelnen überlassen. Er muss entscheiden, wie viel Risiko er eingeht, was seine Prioritäten sind. Der Einzelne persönlich ist für andere mitverantwortlich. Das wird uns bezogen auf das Corona-Virus noch beschäftigen.

Die Verhältnismäßigkeit und das Geld

Im Zusammenhang mit der Verhältnismäßigkeit staatlicher Verfügungen ist darauf hinzuweisen, dass das Infektionsschutzgesetz im Regelfall Entschädigungen vorsieht, wenn einschränkende Maßnahmen nach diesem Gesetz beim Betroffenen zu materiellen Schäden führen. Ob diese Entschädigungsregelungen auf das präventive, flächendeckende Verbot von Theatervorstellungen vor Publikum ausgedehnt werden kann, ist angesichts der vagen Gesetzesformulierungen – gelinde gesagt – unklar, vor allem mit Blick auf die letzte oben schon genannte Gesetzesänderung. Insoweit ist der Hinweis des OVG auf die Nothilfemittel und Liquiditätshilfen von Bund und Ländern bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit ein wichtiger Hinweis. De facto bedeutet dieser Hinweis, dass die Verhältnismäßigkeit zumindest dann infrage gestellt ist, wenn die Maßnahmen zu einer Zahlungsunfähigkeit der betroffenen Betriebe führen. Da werden der Bund, aber vor allem die Länder und Kommunen als Theaterträger sowie angesichts ihrer Kulturzuständigkeit noch sehr gefragt sein, erst recht nach Beendigung der Corona-Krise.

Proben und Streaming-Premieren

Kommt man also zu dem Ergebnis, dass das präventive und flächendeckende Verbot von Vorstellungen vor Publikum unter den zurzeit feststellbaren Voraussetzungen zulässig ist, bleibt die Frage, ob das auch für ein behördliches Verbot von Proben und Streaming-Premieren gelten würde. Das wird eher zu verneinen sein. Denn der Schutzgedanke bezogen auf das Leben und die körperliche Unversehrtheit fällt bezogen auf das Publikum weg. Er besteht aber nach wie vor bezogen auf die Mitwirkenden. Dies ist jedoch nicht Aufgabe des Staates, hier in die Kunstfreiheit einzugreifen. Dafür gibt weder das Infektionsschutzgesetz noch die oben vorgenommene Grundrechtsabwägung eine ausreichende Handhabe. Sind etwa alle Mitwirkenden in Ausübung ihrer grundgesetzlich garantierten Kunstfreiheit damit einverstanden, dass die Probe oder die Streaming-Premiere stattfindet, darf sie nicht am staatlichen Verbot scheitern. Fraglich hingegen ist es, ob das Theater mit Rücksicht auf seine Fürsorgeflicht gegenüber den Mitwirkenden die Probe oder Streaming-Premiere gegen den Willen der Mitwirkenden anordnen kann. Das wird nur dann der Fall sein, wenn der genannten Fürsorgepflicht anderweitig Genüge getan wird, wenn also beispielsweise die Veranstaltung so angelegt ist, dass ein die Gesundheit der Mitwirkenden ausreichend schützender Abstand eingehalten werden kann. Beispiele dafür sind die Lesung oder die Leseprobe. Aber auch ein Konzert mit einem Solisten und Klavierbegleitung, einem Quartett oder einem ausreichend Abstand zueinander haltendes Kammerorchester ist möglich, natürlich immer nur im Netz, also ohne Publikum. Im Tanz kann es ein Solotanzabend mit begleitende Musik vom Tonträger sein. Zur Fürsorgepflicht des Theaters gehört es selbstverständlich, Mitwirkenden, die mit Corona infiziert sind oder bei denen die diese wahrscheinlich ist, sofort von ihrer Mitwirkung zu befreien, sofern sie nicht ohnehin unter Quarantäne stehen. Andererseits kann eine weitgehende Sicherheit, dass niemand der Mitwirkenden ernsthaft gefährdet ist, infiziert zu sein, dazu führen, dass eine Probe angesetzt werden kann, vor allem wenn es sich um kleine Besetzungen handelt. Allen muss zudem bewusst sein, dass ein dauerhafter Nichteinsatz von Mitwirkenden zu einer völligen Lahmlegung des Theaterbetriebs mit den damit verbundenen schwierigen Konsequenzen führen kann bis hin zur dauerhaften Schließung des Betriebs.

Die Gagen

Heftig diskutiert wird zurzeit, wie hinsichtlich der Gagen von Mitwirkenden bei ausfallenden Proben oder Aufführungen zu verfahren ist. Bei den dauerhaft an einem Theater beschäftigten Arbeitnehmern, einschließlich der mit Spielzeitverträgen ausgestatteten Ensemblemitgliedern, ist vorerst von einer Fortzahlung der Vergütung auszugehen. Schwieriger ist die Situation bei den Gastverträgen, und zwar unabhängig davon, ob sie als abhängig Beschäftigte, also als Arbeitnehmer, oder als Selbstständige beschäftigt werden. Klauseln, die auf höhere Gewalt abstellen und für diesen Fall die Honorarzahlung ausschließen, haben ihre juristischen Tücken. Zudem ist die Frage, ob und inwieweit bei einem präventiven Verbot von Vorstellungen vor Publikum überhaupt ein Fall von höherer Gewalt vorliegt, wenn man das beispielsweise mit der Totalzerstörung eines Theaterbetriebes durch Feuer vergleicht. Letztlich ist das flächendeckende Verbot von Vorstellungen vor Publikum am ehesten eine Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Diese führt praktisch zu einer Anpassung des abgeschlossenen Vertrags und damit der Gage, was in der Regel bedeuten wird, dass je nach Lage des Einzelfalls zwischen 25 und 75 Prozent der vereinbarten Gage für ausgefallene Proben oder Vorstellungen gezahlt werden sollten. Bei hohen Gagen und daraus resultierender mangelnder sozialer Schutzbedürftigkeit kann die Vertrags- und Gagenanpassung sogar zu einem kompletten Wegfall der Gage führen.

Sonstige Verträge

Auch bei anderen Verträgen kann die Störung der Geschäftsgrundlage ein Weg sein, durch den Ausfall von Vorstellungen entstehende, vor allem finanzielle Probleme zu lösen (siehe dazu „Raummiete und Corona-Krise“ auf dieser Seite). Das gilt je nach Ausgestaltung etwa für Verträge mit Verlagen über Aufführungsrechte nach dem Urheberrechtsgesetz. Denn das, was wir zurzeit als Störung der Rechtsordnung erleben, ist genau die außergewöhnliche Situation, die § 313 BGB im Auge hat. Es verwundert, dass dies bisher in der öffentlichen Debatte so wenig eine Rolle gespielt hat.

Die Miete ist für viele Betriebe, auch private Kulturbetriebe oft ein hoher Kostenfaktor. Das gilt erst recht, wenn das jeweilige Geschäftslokal für das Theater, den Buchladen oder andere private Kulturunternehmen Innenstadtlage hat, was ja oft genug der Fall ist. Gerade in den letzten Jahren des starken wirtschaftlichen Aufschwungs stieg die Miete mancherorts überdurchschnittlich in eine zuweilen kaum vertretbare Größenordnung. Nun aber ist wegen des Coronavirus plötzlich alles geschlossen. Keine Veranstaltungen mehr,  kein Verkauf von Waren mehr, keine Einnahmen mehr. Das ist die bittere Realität für eine große Zahl von Betrieben.

Es ist zu hören, dass einige Vermieter schon bereit sind, auf die Miete für eine gewisse Zeit ganz oder teilweise zu verzichten. Zugleich plant die Bundesregierung ein Gesetz, dem entsprechend auch bei der Anmietung von gewerblich genutzten Räumen vorerst keine Kündigung des Mietvertrags ausgesprochen werden darf, wenn wegen der Corona-Krise der Betrieb geschlossen werden musste und deshalb die Miete nicht mehr gezahlt werden kann.  Zudem soll es öffentliche Finanzmittel geben, die die Zahlung der Miete in solchen Fällen ermöglichen. Das alles ist ja schon einmal ein Ansatz. Doch die Frage ist, ob in der jetzt bei vielen Betrieben eingetretenen Situation die Rechtsordnung nicht ohnehin eine Lösung vorgesehen hat. Die Antwort lautet: Hat sie!

Die gesetzliche Vorschrift

Ausgangspunkt ist der § 313 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB). Der spricht von einer Störung der Geschäftsgrundlage. Absatz 1 dieser Vorschrift hat folgenden Wortlaut:

„Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.“

Hinzu kommt Absatz 2:

„Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.“

Das Betreiben eines Theaters oder eines Buchgeschäfts als Geschäftsgrundlage

Nun können wir dahinstehen lassen, ob die Schließung des Theaters oder des Buchgeschäftes wegen des Coronavirus unter den Absatz 1 („wesentliche Umstände“) oder Absatz 2 („wesentliche Vorstellungen“) fällt. Jedenfalls war Geschäftsgrundlage des Mietvertrags, dass in der gemieteten Immobilie ein bestimmter Betrieb unterhalten werden kann und soll. Das war auch mehr als die einseitige Erwartung des Mieters, vor allem wenn es sich um einen Theaterraum handelt. Beide Vertragsparteien gehen vielmehr gemeinsam davon aus, dass ein Theaterraum grundsätzlich als solcher genutzt werden kann. Beim Buchgeschäft beispielsweise ist mindestens Geschäftsgrundlage, dass das Betreiben eines Geschäftes erlaubt ist; meist wird auch besprochen sein, um welches Geschäft es sich handelt.

Die schwerwiegende Veränderung der Geschäftsgrundlage

Diese Geschäftsgrundlage muss sich „schwerwiegend verändert“ haben. Eine solche schwerwiegende Veränderung ist es selbstverständlich, wenn das Unterhalten des in Aussicht genommenen Betriebs auf Grund einer behördlichen Anordnung untersagt wird. Das ist allerdings im Sinne der Störung der Geschäftsgrundlage nur dann relevant, wenn die Störung nicht dem Risikobereich eines Vertragspartners zuzuordnen ist. Dem Risikobereich des Mieters wäre die Schließung des Betriebes etwa dann zuzuordnen, wenn sie auf ein Fehlverhalten seinerseits zurückzuführen wäre. Das wäre etwa im Gaststättenbereich bei Nichteinhaltung  bestimmter Hygienevorschriften oder im Theater bei Nichteinhaltung bestimmter Sicherheitsauflagen der Fall. Wäre letzteres allerdings auf bauliche Mängel zurückzuführen, dann liegt die Schließung des Betriebs im Risikobereich des Vermieters, was zwar aus anderen Gründen zum Wegfall der Miete aber nicht zur Anwendung des § 313 BGB führen würde.

Zumutbarkeit und Vertragsanpassung

Kommt es wie jetzt zu einer weitgehenden, generellen Schließung von Betrieben wegen des Coronavirus, dann aber ist die Veränderung der Geschäftsgrundlage keiner Vertragspartei anzulasten. Das wiederum führt bei der Anwendung von § 313 BGB zu der Überlegung, ob dem Mieter trotzdem die volle Zahlung der Miete zugemutet werden kann. Mit Rücksicht auf den vollständigen Wegfall der Einnahmen und der Tatsache, dass im Fall des Coronavirus die Schließung rein vorsorglich zur Vorbeugung einer vermuteten Risikolage erfolgt, ist das zu verneinen. Angesichts dessen ist auch davon auszugehen, dass beide Vertragspartner den Vertrag nicht ohne ein Regelung der Mietzahlung für den Fall einer solchen vorsorglichen Schließung abgeschlossen hätten. Und keinesfalls wäre bei verständigen Vertragspartnern die Regelung eine uneingeschränkte Fortzahlung der Miete gewesen.

Dies bedeutet, dass der Mieter im Fall der durch das Coronavirus verfügten Schließung des Betriebs eine Anpassung des Vertrags, hier der Mietzahlung verlangen kann. Dazu ist eine umfassende Interessensabwägung erforderlich. Hier können auch zeitliche Überlegungen einfließen. Man wird zumindest bei finanziell stabilen wirtschaftlichen Verhältnissen des Mieters wohl zu folgendem Ergebnis kommen können: Im ersten Monat der Schließung bleibt die Mietzahlung unverändert, im zweiten und dritten Monat wird sie halbiert, ab dem vierten Monat der Schließung erfolgen weitere Kürzungen bis hin zum kompletten Wegfall der Miete.

Verhandlungen mit dem Vermieter und Kündigung

Vorsorglich sei noch auf Folgendes hingewiesen: Das sind allgemein gehaltenen juristische Überlegungen. Im Einzelfall wäre es erforderlich, auch den konkreten Mietvertrag einer genauen Prüfung zu unterziehen. Jedenfalls kann nicht empfohlen werden, die Miete einfach wegen der Störung der Geschäftsgrundlage zu kürzen. Vielmehr ist es naheliegend, mit dem Vermieter zu verhandeln und in diese Verhandlungen deutlich die Störung der Geschäftsgrundlage einzuführen.

Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass Absatz 3 des § 313 BGB sogar die Kündigung des Mietvertrags wegen der Störung der Geschäftsgrundlage vorsieht, aber nur dann wenn die oben dargestellte Anpassung des Mietvertrags nicht möglich oder einem Vertragspartner nicht zumutbar ist. Ob eine dieser Voraussetzung gegeben ist, bedarf einer sorgfältigen Prüfung des Einzelfalls.

Der eine oder andere wird sich noch erinnern. Vor Jahren wollte das Theater Dortmund das Stück „Kunst“ von Yasmina Reza, in dem drei Männer anlässlich des von einem der Protagonisten getätigten Kaufs eines abstrakten, komplett weißen Bildes in einen fundamentalen Streit geraten, von drei Frauen spielen lassen. Die Premiere kam nicht heraus, sie scheiterte an der Intervention der Autorin. Und als das Theater Freiburg zu seinem hundertsten Geburtstag in Dürrenmatts „Besuch der alten Dame“ die Millionärin Claire Zachanassian als Drag-Queen oder, wie nachtkritik schrieb, Transe auftreten ließ, gab es heftige Proteste von Seiten der Erbin des Autors. Warum war das so? Die Antwort auf diese Frage ist einfach: Beide Stücke unterliegen (nach wie vor) dem Schutz des Urheberrechtsgesetzes.

§ 39 Urheberrechtsgesetz

Einschlägig ist in solchen Fällen § 39 Urheberrechtsgesetz. Um zu verstehen, worum es geht, muss man sich die Vorschrift zunächst genauer ansehen. In Absatz 1 wird dem Nutzer eines Werkes, eben dem Theater, untersagt, das Werk ohne Zustimmung des Urhebers, also bei einem Theaterstück des Autors (meist vertreten durch einen Verlag), zu ändern. Absatz 2 fügt jedoch hinzu, dass Änderungen zulässig sind, zu denen der Urheber seine Einwilligung nach Treu und Glauben nicht versagen kann.

Dieser Absatz 2 ist die rechtliche Grundlage für viele Veränderungen, die seitens der Theater an Stücken zu Aufführungszwecken vorgenommen werden. Ob alle diese Änderungen tatsächlich von der genannten Vorschrift abgedeckt sind, muss man allerdings ernsthaft in Zweifel ziehen. Das gilt vor allem für die Einfügung von Fremdtexten in ein urheberrechtlich geschütztes Stück, wie etwa seinerzeit in der „Baal“-Inszenierung von Frank Castorf am Residenztheater in München. Hier wäre allerdings zu fragen gewesen, ob der Kunstfreiheit auf Seiten des Regisseurs gegenüber dem Urheberrecht des schon vor über 60 Jahren verstorbenen Autors nicht der Vorrang gebührt hätte. Weniger problematisch sind jedoch die üblichen Strichfassungen zwecks Kürzung der Aufführungsdauer. Und einiges geht auch nach dem Motte über die Bühne: Wo kein Kläger, da kein Richter. Geld, also die Tantiemen, machen manchen Autor oder Verlag gefügig. Wohlbemerkt, es geht immer um Änderungen des Werkes, nicht um die Regie, doch in manchen Fällen ist der Übergang fließend.

Wesentliche Rollenmerkmale und Besetzung

So ist es, wenn es zu Besetzungen kommt, die wesentliche Rollenmerkmale außer Acht lassen. Das ist der Fall, wenn bei der Rollenbesetzung erkennbar und vor allem mit künstlerischer Absicht eine Person anderen Geschlechts, anderer Hautfarbe oder mit großer Altersabweichung (alt statt jung oder umgekehrt) eingesetzt wird. Hält man das für einen Teil der Regie, wie etwa die Verlegung des Stückes in eine andere Zeit, an einen anderen Ort oder in ein anderes Milieu, als es im Stück vorgesehen ist, dann läge darin keine Änderung des Werks. Solche von den wesentlichen Rollenmerkmalen abweichende Besetzungen wären urheberrechtlich dann unproblematisch. Hält man diese Art Umbesetzung jedoch für einen Eingriff in das Stück, dann käme die oben zitierte urheberrechtliche Vorschrift zum Zuge und ohne Zustimmung des Verlags bzw. des Autors wäre die abweichende Besetzung nur dann zulässig, wenn beide sie nach Treu und Glauben akzeptieren müssten.

Die Rechtslage ist also unklar. An dieser Stelle sind aber die Verlage meist empfindlich und verlangen zumindest, dass Ihnen die Besetzung einer Rolle mit einer Person anderen Geschlechts vorher mitgeteilt wird. Angesichts neuer mit den Verlagen in Aussicht genommener Regelungen wird man davon ausgehen müssen, dass das in Zukunft auch für andere wesentliche Rollenmerkmale gilt.

Das Dilemma des Theaters

Das einzelne Theater befindet sich in dieser Frage also in einem gewissen Dilemma. Teilt es dem Verlag die von den wesentlichen Rollenmerkmalen abweichende Besetzung vor der Einräumung des Aufführungsrechts mit, riskiert es, dass der Verlag die rollengerechte Besetzung verlangt und andernfalls die Einräumung dieses Rechtes verweigert. Lehnt das Theater eine solche Besetzung ab, wird es kaum zur Einräumung des Aufführungsrechts kommen und die Produktion muss abgesagt werden. Verzichtet das Theater darauf, den Verlag vor Einräumung des Aufführungsrechts über die von den wesentlichen Rollenmerkmalen abweichende Besetzung zu informieren und nimmt es diese Besetzung dann dennoch vor, riskiert es, dass der Verlag und/oder der Autor damit nicht einverstanden sind und gegen die Aufführung gerichtlich vorgehen. Dies abzuwehren hätte das Theater nur dann eine Chance, wenn es sich mit dem Standpunkt durchsetzte, die von den wesentlichen Rollenmerkmalen abweichende Besetzung sei eine Regieentscheidung und ändere das Werk nicht. Oder es müsste darlegen, dass die Änderung vom Urheber und vom Verlag und dem Autor nach Treu und Glauben zu akzeptieren sei. Letzteres wird sicher in vielen Fällen so sein, ist aber, wie man beim eingangs erwähnten Fall der Aufführung des von Yasmina Reza verfassten Stück „Kunst“ sehen kann, keinesfalls gesichert. Also gibt es zwischen der von Georg Kasch so treffend beschriebenen „Ära der Frauen“ und dem Urheberrecht ein Spannungsverhältnis, das leider, wie so oft im Urheberrecht, alles andere als leicht aufzulösen ist. Wer mit einer Besetzung keinen Schiffbruch erleiden will, sollte das im Auge behalten.

Es soll hier und heute um die grundsätzliche Frage gehen, welche Chancen sich für die Kultureinrichtungen aus der neuen EU-Urheberrechtsrichtlinie ergeben. Dabei gilt mein Blick,  wie im Programm dieser Konferenz angekündigt, den darstellenden Künsten, also vor allem den Theatern hierzulande. Und auf diese Einrichtungen schauen heißt drei Beteiligte im Auge zu haben: Erstens die Urheber sowie die leistungsschutzberechtigten ausübenden Künstler, ohne die in all diesen Einrichtungen schlicht und ergreifend gar nichts stattfinden würde. Zweitens die Institutionen selbst, also im weitesten Sinne die Veranstalter. Und drittens das Publikum, das sich für alle die Darbietungen dieser Veranstalter erfreulicherweise nach wie vor interessiert. Ich erwähne diese unterschiedlichen Beteiligten so ausdrücklich, weil ich oft feststelle, dass die urheberrechtliche Debatte, auch die über die neue Richtlinie, fast ideologisch, von den unterschiedlichen Beteiligten gerne aus nur einer Sicht geführt wird, nämlich der eigenen. Das müssen wir dringend beenden. Wir Kulturschaffenden sitzen ohnehin alle in einem Boot.

Schauen wir uns also an, welche Interessen die genannten Beteiligten haben. Die Theater wollen vor allem Kunst veranstalten und, wenn es geht, damit Geld verdienen. Die ausübenden Künstler haben eigentlich das gleiche Interesse, was schon einmal keine schlechte Ausgangslage darstellt. Und das Publikum möchte möglichst viel geboten bekommen und ist bereit, dafür auch etwas zu bezahlen. Wo, mag man sich fragen, liegt denn eigentlich das urheberrechtliche Problem? Nun, was die Live-Veranstaltung angeht, ist es so gut wie nicht vorhanden, wenn man mal von so interessanten Fragen absieht, was der Regisseur oder die Regisseurin denn so alles mit dem urheberrechtlich geschützten Stück treiben darf. Aber darum geht es gerade einmal nicht.

Die eigentlichen Probleme beginnen erst mit der elektronischen Verwertung einer Theateraufführung. Sie beginnen also, wenn die Aufführungen durch Aufzeichnung auf Tonträger oder Bildtonträger vervielfältigt werden und wir uns die Frage stellen, was machen wir denn so mit dieser Aufzeichnung. Dabei darf eines nicht vergessen werden: Die Theateraufführung ist eine flüchtige Kunst. Ist die Aufführung zu Ende, existiert sie nur noch in den Köpfen der Beteiligten und der Zuschauer. Ist die Produktion abgespielt, dann ist sie für immer verschwunden oder, um mal einen kleinen Hinweis auf die Richtlinie zu riskieren, „vergriffen“. Will man sie als Kulturerbe dem Publikum erhalten, gibt es nur eine einzige Möglichkeit das zu tun: Man zeichnet sie auf Ton- oder Bildtonträger auf. Das genau hat die Richtlinie doch unter anderem im Auge. Einrichtungen des kulturellen Erbes sollen das kulturelle Erbe durch Vervielfältigung erhalten und dieses nutzen dürfen, ohne allzu weitgehende Rechtefragen lösen zu müssen. Und diese Rechtefragen sind bei der Vervielfältigung einer Aufführung wegen der zahlreichen an ihr Beteiligten gewaltig. Ich zähle nur einmal die Berechtigten einer Opernaufführung auf: Sänger, Tänzer und Choreografen, Orchester und Chor mit einer großen Anzahl von Mitgliedern, Bühnenbildner, Kostümbildner, Lightdesigner, der Regisseur und sein Dramaturg sowie last but not least Komponist und Librettist. Sie alle zwinge ich nur über die Einwilligung oder über den Verstoß gegen Treu und Glauben, wenn einzelne ihre Zustimmung verweigern, in das gemeinsame Bett der Aufzeichnung auf Ton- oder Bildtonträger. Und das alles bei 30 und mehr Produktionen eines Theaters im Jahr. Insofern gibt es ein großes Interesse aller Beteiligten, nun angesichts der neuen Richtlinie endlich eine einfache Lösung zu finden, die den Veranstaltern und ihren Künstlern eine problemlose Möglichkeit der Aufzeichnung und dessen Nutzung eröffnet. Wege dazu habe ich in meiner Stellungnahme gegenüber dem BMJV aufgezeigt. Dazu erlauben Sie mir hier nur einen kurzen Hinweis: Diese Wege wären deutlich leichter zu finden, wenn auch der Gesetzgeber des Urheberrechts nicht nur die Museen, sondern auch die Theater und Orchester als Einrichtungen des Kulturerbes verstehen würde.

Die zweite sich angesichts der vorliegenden EU-Richtlinie stellende Frage ist die Frage nach der Nutzung der dann existierenden Aufzeichnung. Auch daran haben sowohl die Künstler – etwa zu eigenen Werbezwecken – als auch die Veranstalter ein großes Interesse. Ich will Ihnen die verschiedenen im Theater bestehenden Zwänge, die eine Aufzeichnung erfordern, jetzt gar nicht im Detail aufzählen, sondern Sie lediglich bitten, sich nur einmal kurz vorzustellen, was es im Sinne unseres Kulturerbes bedeuten würde, wenn wir heute eine Aufzeichnung der maßgebenden zu Goethes 80. Geburtstag auch in Weimar 1829 stattfinden Aufführung seiner Faust-Tragödie zur Verfügung hätten. Vielleicht wären wir geschockt über soviel Langeweile statt spannendem Regietheater. Oder ich frage Sie umgekehrt, was es bedeuten würde, wenn wir von der so umstrittenen Aufführung des Brecht-Stückes „Baal“ in der Inszenierung von Frank Castorf, die wegen einer urheberrechtlichen Streitigkeit nach wenigen Aufführungen abgesetzt wurde, keine Aufzeichnung haben sollten. Niemand könnte sich mehr auch nur mit der urheberrechtlichen Problematik dieser Produktion befassen, weil man sie nicht mehr anschauen könnte, von der Bewertung ihrer kulturellen Bedeutung einmal ganz zu schweigen.

Es gibt also ein großes kulturelles Interesse an einer Aufzeichnung und ihrer Nutzung, einschließlich der Nutzung der bereits in den Theaterarchiven schlummernden Theater-Aufzeichnungen. Dabei geht es vor allem um ihre öffentliche Zugänglichmachung im Netz oder auch nur das Streaming, beides zu kulturellen und der Allgemeinbildung dienenden, also zu nicht kommerziellen Zwecken. Das geschieht ausschnittweise oder durch Wiedergabe der vollen Aufführung beispielsweise auf der Internetseite des Theaters, um dem Publikum, mit dessen Steuermittel die Theater weitgehend öffentlich finanziert werden, jenseits der Live-Aufführung die Möglichkeit der Wahrnehmung zu geben. Zugleich muss den beteiligten Urhebern und Leistungsschutzberechtigten natürlich eine angemessene Vergütung gezahlt werden, soweit die Rechteeinräumung nicht schon durch die gezahlte Gage abgegolten ist. Und hier lassen Sie mich eine grundsätzliche Bemerkung machen. Die Rechtevergabe der Verwertungsgesellschaften dient insbesondere der Bewältigung der Lizenzvergabe im Massengeschäft. Die Möglichkeiten, die das Internet bietet, haben dazu geführt, dass nicht alles, aber vieles, was im Netz stattfindet, praktisch ein Massengeschäft geworden ist. Und das bedeutet: Wir müssen in Anwendung der Richtlinie auch im vorliegenden Zusammenhang zu einer erleichterten Rechteeinräumung gegen angemessene Vergütung möglichst über Verwertungsgesellschaften kommen, zumindest soweit es um die ausübenden Künstler geht. Alles andere ist dauerhaft nicht praktikabel, will man die Präsens von Theaterkunst im Netz und die damit über die Live-Aufführung hinausgehende Verbreitung des entsprechenden kulturellen Erbes sicherstellen. Einschränkungen dieser Möglichkeiten werden sich dann nur noch aus der Wahrnehmung der Urheberpersönlichkeitsrechte ergeben, was zweifelsohne zu gewährleisten ist.