Infektionsschutzgesetz und Kunstfreiheit Über die Rechtsfolgen der Corona-Pandemie in der Kunst

Im Eilverfahren hat das Oberverwaltungsgericht (OVG) soeben entschieden, dass die Schließungen von Geschäften wegen der Corona-Pandemie rechtmäßig ist
(AZ: 13 B 398/20.NE). Das deutsche Infektionsschutzgesetz biete dafür eine ausreichende Rechtsgrundlage. Das in Artikel 12 Grundgesetz verankerte Grundrecht auf Freiheit der Berufsausübung müsse hinter dem Schutz von Menschenleben zurückstehen. Abgemildert würden diese Eingriffe sowohl durch die weiterhin bestehende Möglichkeit der Auslieferung und Abholung von Waren als auch durch die von Bund und Ländern bereitgestellten Nothilfemittel und Liquiditätshilfen. Was heißt diese Entscheidung nun für die Theater, die ebenfalls für das Publikum geschlossen wurden? Und welche Rechtsfolgen ergeben sich aus dieser Entscheidung hinsichtlich Proben, Streaming-Premieren und Gagenzahlungen?


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Um es gleich vorwegzunehmen: Man wird hinsichtlich der präventiven und flächendeckenden Verbote von Theatervorstellungen vor Publikum nicht zu einem anderen Ergebnis kommen. Diese Verbote sind zum Schutz der Bevölkerung vor der Viruserkrankung erst einmal zulässig. Die Hürden, die dafür genommen werden müssen, sind allerdings höher. Denn anders als das Grundrecht der Berufsfreiheit steht das durch Artikel 5 Abs. 3 Satz 1 Grundgesetz garantierte Grundrecht der Kunstfreiheit (wie das der Forschung und Lehre) nicht unter Gesetzesvorbehalt. Eingriffe in die Kunstfreiheit sind nur unter Berufung auf das Infektionsschutzgesetzes also nicht ohne weiteres zulässig. Dies gilt umso mehr, als das Infektionsschutzgesetz hinsichtlich des Eingriffs in die Kunstfreiheit, insbesondere der Schließung von Theatern (und Museen oder Bibliotheken) eher auf schwachen Füßen steht. Daran hat die jetzt gerade im Eilverfahren (!) vorgenommene Ergänzung von § 28 Abs. 1 Infektionsschutzgesetz durch die erstmalige Regelung eines Verbots, bestimmte Orte zu betreten, wenig geändert.

Kunstfreiheit und körperliche Unversehrtheit

Letztlich kann also in die Kunstfreiheit nur eingegriffen werden, wenn die Ausübung der Kunst andere im jeweiligen Einzelfall höher zu bewertende Grundrechte oder verfassungsrechtlich geschützte Werte verletzt. Dabei geht es hier vor allem um das durch Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 Grundgesetz geschützte Recht der Zuschauer auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Das Besondere der jetzt verfügten Theaterschließungen für das Publikum besteht jedoch wiederum darin, dass sie präventiv und flächendeckend stattfinden. Eigentlich dürfte nur die konkrete Vorstellung jeweils untersagt werden, wenn von ihr tatsächlich eine Gefahr für das Leib und Leben der Zuschauer ausgeht und keine anderen Schutzmaßnahmen zur Verfügung stehen. So ist auch das Infektionsschutzgesetz angelegt. Da aber eine solche konkrete Gefahr in den vielen einzelnen hierzulande stattfindenden Theaterveranstaltungen kaum nachweisbar sein wird, bleibt den staatlichen Behörden nur das flächendeckende Verbot der Theatervorstellungen vor Publikum, um dessen Leben und körperliche Unversehrtheit zu schützen.

Mag also mit Rücksicht darauf dieses flächendeckende Vorstellungsverbot zulässig sein, ist jedoch fragwürdig, für welche Dauer das gilt. Je länger die Schließungen anhalten, desto eher werden sie mit Rücksicht auf das Gebot der Verhältnismäßigkeit rechtswidrig. Das liegt nicht nur an dem besonderen Schutz der Kunstfreiheit, zu der im Übrigen auch die Berechtigung des Menschen gehört, eine Kunstdarbietung wahrnehmen zu können. Das wiederum ist, wie etwa die Bewegungsfreiheit oder Versammlungsfreiheit, Teil der durch Artikel 1 Grundgesetz geschützten Menschenwürde, von der es in Satz 2 dieser grundgesetzlichen Regelung heißt, dass es die Verpflichtung der staatlichen Gewalt ist, sie zu schützen. Deshalb genießt der Schutz von Leben und Gesundheit für das staatliche Handeln eben nicht überall die absolute Priorität, was gesellschaftlich durchaus allgemein akzeptiert wird; Beispiele dafür ließen sich genug finden. Der Schutz von Leben und Gesundheit wird vielmehr bis zu einem gewissen Grad anderem untergeordnet und dann der Verantwortung des einzelnen überlassen. Er muss entscheiden, wie viel Risiko er eingeht, was seine Prioritäten sind. Der Einzelne persönlich ist für andere mitverantwortlich. Das wird uns bezogen auf das Corona-Virus noch beschäftigen.

Die Verhältnismäßigkeit und das Geld

Im Zusammenhang mit der Verhältnismäßigkeit staatlicher Verfügungen ist darauf hinzuweisen, dass das Infektionsschutzgesetz im Regelfall Entschädigungen vorsieht, wenn einschränkende Maßnahmen nach diesem Gesetz beim Betroffenen zu materiellen Schäden führen. Ob diese Entschädigungsregelungen auf das präventive, flächendeckende Verbot von Theatervorstellungen vor Publikum ausgedehnt werden kann, ist angesichts der vagen Gesetzesformulierungen – gelinde gesagt – unklar, vor allem mit Blick auf die letzte oben schon genannte Gesetzesänderung. Insoweit ist der Hinweis des OVG auf die Nothilfemittel und Liquiditätshilfen von Bund und Ländern bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit ein wichtiger Hinweis. De facto bedeutet dieser Hinweis, dass die Verhältnismäßigkeit zumindest dann infrage gestellt ist, wenn die Maßnahmen zu einer Zahlungsunfähigkeit der betroffenen Betriebe führen. Da werden der Bund, aber vor allem die Länder und Kommunen als Theaterträger sowie angesichts ihrer Kulturzuständigkeit noch sehr gefragt sein, erst recht nach Beendigung der Corona-Krise.

Proben und Streaming-Premieren

Kommt man also zu dem Ergebnis, dass das präventive und flächendeckende Verbot von Vorstellungen vor Publikum unter den zurzeit feststellbaren Voraussetzungen zulässig ist, bleibt die Frage, ob das auch für ein behördliches Verbot von Proben und Streaming-Premieren gelten würde. Das wird eher zu verneinen sein. Denn der Schutzgedanke bezogen auf das Leben und die körperliche Unversehrtheit fällt bezogen auf das Publikum weg. Er besteht aber nach wie vor bezogen auf die Mitwirkenden. Dies ist jedoch nicht Aufgabe des Staates, hier in die Kunstfreiheit einzugreifen. Dafür gibt weder das Infektionsschutzgesetz noch die oben vorgenommene Grundrechtsabwägung eine ausreichende Handhabe. Sind etwa alle Mitwirkenden in Ausübung ihrer grundgesetzlich garantierten Kunstfreiheit damit einverstanden, dass die Probe oder die Streaming-Premiere stattfindet, darf sie nicht am staatlichen Verbot scheitern. Fraglich hingegen ist es, ob das Theater mit Rücksicht auf seine Fürsorgeflicht gegenüber den Mitwirkenden die Probe oder Streaming-Premiere gegen den Willen der Mitwirkenden anordnen kann. Das wird nur dann der Fall sein, wenn der genannten Fürsorgepflicht anderweitig Genüge getan wird, wenn also beispielsweise die Veranstaltung so angelegt ist, dass ein die Gesundheit der Mitwirkenden ausreichend schützender Abstand eingehalten werden kann. Beispiele dafür sind die Lesung oder die Leseprobe. Aber auch ein Konzert mit einem Solisten und Klavierbegleitung, einem Quartett oder einem ausreichend Abstand zueinander haltendes Kammerorchester ist möglich, natürlich immer nur im Netz, also ohne Publikum. Im Tanz kann es ein Solotanzabend mit begleitende Musik vom Tonträger sein. Zur Fürsorgepflicht des Theaters gehört es selbstverständlich, Mitwirkenden, die mit Corona infiziert sind oder bei denen die diese wahrscheinlich ist, sofort von ihrer Mitwirkung zu befreien, sofern sie nicht ohnehin unter Quarantäne stehen. Andererseits kann eine weitgehende Sicherheit, dass niemand der Mitwirkenden ernsthaft gefährdet ist, infiziert zu sein, dazu führen, dass eine Probe angesetzt werden kann, vor allem wenn es sich um kleine Besetzungen handelt. Allen muss zudem bewusst sein, dass ein dauerhafter Nichteinsatz von Mitwirkenden zu einer völligen Lahmlegung des Theaterbetriebs mit den damit verbundenen schwierigen Konsequenzen führen kann bis hin zur dauerhaften Schließung des Betriebs.

Die Gagen

Heftig diskutiert wird zurzeit, wie hinsichtlich der Gagen von Mitwirkenden bei ausfallenden Proben oder Aufführungen zu verfahren ist. Bei den dauerhaft an einem Theater beschäftigten Arbeitnehmern, einschließlich der mit Spielzeitverträgen ausgestatteten Ensemblemitgliedern, ist vorerst von einer Fortzahlung der Vergütung auszugehen. Schwieriger ist die Situation bei den Gastverträgen, und zwar unabhängig davon, ob sie als abhängig Beschäftigte, also als Arbeitnehmer, oder als Selbstständige beschäftigt werden. Klauseln, die auf höhere Gewalt abstellen und für diesen Fall die Honorarzahlung ausschließen, haben ihre juristischen Tücken. Zudem ist die Frage, ob und inwieweit bei einem präventiven Verbot von Vorstellungen vor Publikum überhaupt ein Fall von höherer Gewalt vorliegt, wenn man das beispielsweise mit der Totalzerstörung eines Theaterbetriebes durch Feuer vergleicht. Letztlich ist das flächendeckende Verbot von Vorstellungen vor Publikum am ehesten eine Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Diese führt praktisch zu einer Anpassung des abgeschlossenen Vertrags und damit der Gage, was in der Regel bedeuten wird, dass je nach Lage des Einzelfalls zwischen 25 und 75 Prozent der vereinbarten Gage für ausgefallene Proben oder Vorstellungen gezahlt werden sollten. Bei hohen Gagen und daraus resultierender mangelnder sozialer Schutzbedürftigkeit kann die Vertrags- und Gagenanpassung sogar zu einem kompletten Wegfall der Gage führen.

Sonstige Verträge

Auch bei anderen Verträgen kann die Störung der Geschäftsgrundlage ein Weg sein, durch den Ausfall von Vorstellungen entstehende, vor allem finanzielle Probleme zu lösen (siehe dazu „Raummiete und Corona-Krise“ auf dieser Seite). Das gilt je nach Ausgestaltung etwa für Verträge mit Verlagen über Aufführungsrechte nach dem Urheberrechtsgesetz. Denn das, was wir zurzeit als Störung der Rechtsordnung erleben, ist genau die außergewöhnliche Situation, die § 313 BGB im Auge hat. Es verwundert, dass dies bisher in der öffentlichen Debatte so wenig eine Rolle gespielt hat.